« Faire du consentement libre et éclairé à l’acte sexuel la norme »

La confron­ta­tion de la loi pénale à la pra­tique est tou­jours éclai­rante comme le montre la loi pénale actuelle rela­tive au viol et aux agres­sions sexuelles qui res­treint de façon exces­sive les pos­si­bi­li­tés de carac­té­ri­ser ces infrac­tions et engendre une mul­ti­tude d’impasses pour les per­sonnes plai­gnantes leur fai­sant vivre un par­cours judi­ciaire par­ti­cu­liè­re­ment pénible.

Par Audrey Dar­son­ville, Maga­li Lafour­cade, Fran­çois Laval­lière, Cathe­rine Le Mague­resse et Élo­die Tuaillon-Hibon

le 05 Juin 2024

Au niveau euro­péen et inter­na­tio­nal, la France est régu­liè­re­ment cri­ti­quée pour son haut niveau d’impunité, que révèle le très faible nombre de condam­na­tions. Alors qu’un vaste mou­ve­ment au sein de l’Union euro­péenne a visé à mieux lut­ter contre les vio­lences à l’encontre des femmes, les négo­cia­tions rela­tives à la direc­tive euro­péenne sur la lutte contre la vio­lence à l’égard des femmes et la vio­lence domes­tique¹ ont offert une fenêtre d’opportunité. La France a tou­te­fois pesé de tout son poids pour que ce texte impor­tant soit ampu­té de la défi­ni­tion com­mune du viol. Cette direc­tive rap­pelle pour­tant que, contrai­re­ment à une idée répan­due, légi­fé­rer sur le viol n’est nul­le­ment légi­fé­rer sur la sexua­li­té mais bien sur une vio­lence². En effet, le viol est par essence un crime de pou­voir et de contrôle. C’est la rai­son pour laquelle les situa­tions d’inégalités, struc­tu­relles ou inter­per­son­nelles, en favo­risent la com­mis­sion.

L’examen des textes rela­tifs au viol et aux agres­sions sexuelles révèle l’ampleur de leurs lacunes. Les pro­po­si­tions d’amélioration des textes doivent dès lors être éclai­rées par la pra­tique du trai­te­ment judi­ciaire de ces infrac­tions tout en pré­ser­vant le res­pect des droits fon­da­men­taux.

Le constat : les lacunes du droit positif

Le viol³, infrac­tion de l’intime par nature, est au cœur des inter­ro­ga­tions actuelles rela­tives aux contours de la notion de consen­te­ment.

Le consentement est partout sauf dans la définition pénale

L’incrimination de viol, pré­vue à l’article 222–23 du code pénal, fait du défaut de consen­te­ment « le pivot de l’incrimination, per­met­tant d’appréhender tous les agis­se­ments por­tant atteinte à la digni­té humaine »⁴. Selon ce texte, le viol est « tout acte de péné­tra­tion sexuelle ou tout acte buc­co-géni­tal com­mis sur la per­sonne d’autrui ou sur la per­sonne de l’auteur par l’usage, par l’auteur, de la vio­lence, de la contrainte, de la menace ou de la sur­prise ». Il omet de nom­mer et de défi­nir le consen­te­ment.

C’est donc un curieux para­doxe que cette incri­mi­na­tion du viol toute entière tour­née vers le défaut de consen­te­ment de la vic­time, l’occulte soi­gneu­se­ment. Cette défi­ni­tion a pour corol­laire que, faute de rap­por­ter la preuve de la vio­lence, menace, contrainte ou sur­prise, le viol n’est pas consti­tué. Or, peut-on réel­le­ment pen­ser que ces quatre élé­ments couvrent toute la palette des défauts de consen­te­ment à un acte sexuel par une per­sonne ? La réponse est assu­ré­ment néga­tive.

D’ailleurs, les sta­tis­tiques sont sans appel : on éva­lue à envi­ron 220 000 le nombre annuel de vic­times de viols, de ten­ta­tives de viol et d’attouchements sexuels par­mi les per­sonnes âgées de 18 à 75 ans, ce qui cor­res­pond à envi­ron 80 000 viols par an⁵. Seule une vic­time sur douze porte plainte, soit envi­ron 12 000 plaintes annuelles, dont les deux tiers sont clas­sés sans suite, et il y a autour de 1 500 condam­na­tions par an en cours d’assises⁶.

Le hia­tus entre le nombre de plaintes et le nombre de condam­na­tions est ver­ti­gi­neux et doit néces­sai­re­ment inter­ro­ger sur l’impact de la défi­ni­tion du viol dans ce trai­te­ment judi­ciaire, sans pré­tendre que l’incrimination en soit la cause exclu­sive mais sans nier non plus qu’elle en est indé­nia­ble­ment une des causes comme le révèlent de nom­breuses affaires récentes⁷.

L’absence d’harmonisation par la Cour de cassation

Un des points les plus pro­blé­ma­tiques est sans doute le carac­tère pure­ment pré­to­rien de l’appréciation du consen­te­ment⁸ et par­tant, la dis­pa­ri­té qui en résulte.

À titre d’illustration, l’examen croi­sé des arrêts du 6 août 2014, n° 14–83.538 et du 29 mars 2017, n° 17–80.237 révèle que, dans ces deux affaires dans les­quelles la chambre cri­mi­nelle de la Cour de cas­sa­tion exa­mi­nait les arrêts de cours d’appel (chambre de l’instruction) et par là, les ordon­nances de règle­ment, l’une est confir­mée, l’autre infir­mée. Pour­tant ces affaires sont com­pa­rables, en ce que les par­ties étaient des conjoints ou concu­bins, que la pro­cé­dure a mis au jour un contexte de vio­lences conju­gales et une vie sexuelle pré­sen­tée comme « habi­tuel­le­ment vio­lente », que l’instruction a révé­lé que les rap­ports sexuels sui­vaient immé­dia­te­ment des faits de vio­lences phy­sique et psy­cho­lo­gique.

Faute de défi­ni­tion légale du consen­te­ment, la Cour de cas­sa­tion s’interdit d’harmoniser la juris­pru­dence des juri­dic­tions infé­rieures en fai­sant du défaut de consen­te­ment une simple « ques­tion de fait appré­ciée sou­ve­rai­ne­ment par les juges du fond ». Cette dis­pa­ri­té ne sau­rait satis­faire les grands prin­cipes qui gou­vernent le droit pénal.

Les évolutions nécessaires de la législation pénale

Pour que le consen­te­ment devienne la norme, expri­mée par le légis­la­teur, il faut que l’absence de consen­te­ment soit consa­crée comme un élé­ment consti­tu­tif du viol et des agres­sions sexuelles. La loi ayant une fonc­tion expres­sive, poser ce prin­cipe aurait une valeur sym­bo­lique forte.

Le changement de paradigme

Tou­te­fois, ajou­ter les termes « non consen­ti » dans la sec­tion ouverte par l’ article 222–22 du code pénal ne serait que de pure forme si les carac­té­ris­tiques d’un consen­te­ment valable ne sont pas défi­nies par la loi. Cela ne sau­rait suf­fire pour sus­ci­ter le chan­ge­ment de para­digme néces­saire pour un trai­te­ment judi­ciaire à la hau­teur de l’enjeu.

Pour être com­pris de toutes et tous, la loi pénale doit poser que tout acte sexuel doit être pré­cé­dé et accom­pa­gné d’un consen­te­ment libre­ment don­né, et que la per­sonne à l’initiative de l’acte ou de la demande d’acte doit véri­fier que son ou sa par­te­naire est d’accord.

Ain­si, pour don­ner une réelle effi­ca­ci­té à ce prin­cipe, il est fon­da­men­tal de défi­nir le consen­te­ment à l’acte sexuel, comme un accord volon­taire, lucide et libre de toute coer­ci­tion. L’article inau­gu­ral de la sec­tion devrait lui être dédié, en pré­ci­sant que le consen­te­ment doit être conco­mi­tant à l’acte sexuel et peut être reti­ré à tout moment avant ou pen­dant celui-ci.

Les modalités d’expression et de vérification du consentement

Les moda­li­tés d’expression et de véri­fi­ca­tion du consen­te­ment devraient aus­si être envi­sa­gées : contrai­re­ment à l’adage « qui ne dit mot consent », le consen­te­ment ne se déduit pas de la simple absence de résis­tance ver­bale ou phy­sique de la vic­time. Toute per­sonne doit prendre les mesures rai­son­nables pour s’assurer de l’accord volon­taire et expli­cite de son ou sa par­te­naire. Ain­si, nul ne pour­ra plus allé­guer avoir cru que son ou sa par­te­naire était d’accord s’il ne s’en est pas sou­cié et ne l’a pas véri­fié.

En outre, la vali­di­té du consen­te­ment doit être appré­ciée au regard des cir­cons­tances et notam­ment des rela­tions de domi­na­tion ou d’autorité entre les par­te­naires.

Il convien­drait de rap­pe­ler qu’il ne peut y avoir de consen­te­ment lorsque l’acte à carac­tère sexuel a été com­mis en abu­sant de la situa­tion de vul­né­ra­bi­li­té de la vic­time due notam­ment à un état de peur, à l’influence de sub­stances chi­miques modi­fiant l’état de conscience (alcool, stu­pé­fiants, médi­ca­ments…), à une situa­tion éco­no­mique ou admi­nis­tra­tive créant de la pré­ca­ri­té. La situa­tion de han­di­cap doit éga­le­ment être prise en compte. Les asso­cia­tions de défense des droits des femmes por­teuses de han­di­cap avancent que près de 100 % d’entre elles ont subi des vio­lences sexuelles au cours de leur vie.

Enfin, en tout état de cause, il n’y a pas de consen­te­ment si l’acte à carac­tère sexuel a été com­mis avec vio­lence, contrainte, menace ou sur­prise, ni lorsqu’il a été com­mis au pré­ju­dice d’une per­sonne incons­ciente ou endor­mie⁹.

Une évolution respectueuse des droits fondamentaux

Une telle évo­lu­tion légis­la­tive per­met­trait de mettre le droit interne en confor­mi­té avec les ins­tru­ments inter­na­tio­naux contrai­gnants rati­fiés par la France.

L’impératif de se conformer aux standards internationaux

La Conven­tion du Conseil de l’Europe sur la pré­ven­tion et la lutte contre la vio­lence à l’égard des femmes et la vio­lence domes­tique, dite Conven­tion d’Istanbul¹⁰, pré­voit à l’article 36 qu’en matière de viol, « Le consen­te­ment doit être don­né volon­tai­re­ment comme résul­tat de la volon­té libre de la per­sonne consi­dé­rée dans le contexte des cir­cons­tances envi­ron­nantes ». Le GREVIO¹¹, comi­té en charge du sui­vi du res­pect de la Conven­tion par les États par­ties, a poin­té dans son rap­port rela­tif à la France les lacunes de la légis­la­tion fran­çaise rela­tive au crime de viol¹² du fait de l’absence d’intégration de la notion de libre consen­te­ment.

En 2023, ce sont les Nations unies qui ont esti­mé que la défi­ni­tion pénale du viol « limite les pos­si­bi­li­tés de condam­na­tion et rend dif­fi­cile le par­cours des plai­gnantes et des plai­gnants » et deman­dé à la France de « modi­fier le code pénal de manière que la défi­ni­tion du viol soit fon­dée sur l’absence de consen­te­ment, couvre tout acte sexuel non consen­ti et tienne compte de toutes les cir­cons­tances coer­ci­tives, confor­mé­ment aux normes inter­na­tio­nales rela­tives aux droits humains »¹³.

L’absence de renversement de la charge de la preuve

Contrai­re­ment à ce qui est par­fois énon­cé, aucun ren­ver­se­ment de la charge de la preuve ne serait à l’œuvre. Il appar­tien­drait tou­jours au juge d’instruction et à l’accusation, au cours ou à l’issue d’une infor­ma­tion judi­ciaire « à charge et à décharge », de pré­sen­ter les charges¹⁴, au sens du texte, qui font que selon elle, la per­sonne mise en cause n’a pas mis en œuvre les mesures rai­son­nables pour véri­fier le consen­te­ment de son ou sa par­te­naire, ou a obte­nu un consen­te­ment dans un contexte où il ne peut être tenu pour valable, ou a fait usage de vio­lence, menace, contrainte ou sur­prise.

Il y aurait en revanche un dépla­ce­ment du centre de gra­vi­té de l’enquête. Au lieu de recher­cher la cré­di­bi­li­té ou non de la plai­gnante, de cher­cher si elle s’est débat­tue ou quels vête­ments elle por­tait, les enquê­teurs, pro­cu­reurs et juges d’instruction s’intéresseraient en pre­mier lieu à la per­sonne à l’initiative de l’acte sexuel : com­ment s’est-elle assu­rée du consen­te­ment de son ou sa par­te­naire, et si le contexte ou les cir­cons­tances étaient défa­vo­rables, quelles mesures rai­son­nables a‑t-elle mis en œuvre pour s’assurer de la vali­di­té du consen­te­ment.

En outre, le com­por­te­ment sexuel pas­sé de la plai­gnante serait sans inci­dence, si son exa­men n’est pas stric­te­ment néces­saire à la solu­tion de l’affaire en débat¹⁵.

Le respect de la présomption d’innocence et des droits de la défense

Comme dans les autres démo­cra­ties qui ont intro­duit ce chan­ge­ment de para­digme, une telle réforme ne consti­tue en rien une atteinte à la pré­somp­tion d’innocence. Elle ne crée­rait aucune « pré­somp­tion irré­fra­gable de culpa­bi­li­té » et s’inscrirait dans le cadre défi­ni par le Conseil consti­tu­tion­nel¹⁶. Par ailleurs, si l’instruction puis l’accusation ne pré­sen­taient pas de charges suf­fi­santes à même d’entraîner « l’intime convic­tion » des juges et de balayer le doute, la per­sonne mise en cause ne pour­rait être condam­née.

Les droits de la défense pour­raient même se trou­ver raf­fer­mis du fait de ces dis­po­si­tions nou­velles. Elles obli­ge­raient en effet les juri­dic­tions à davan­tage de moti­va­tion sur « les élé­ments à décharge », pré­sen­tant l’avantage de trans­for­mer des élé­ments actuel­le­ment vus comme « du fait » en « droit » et donc, auto­ri­sant un nou­vel exa­men par la juri­dic­tion suprême.

Une telle modi­fi­ca­tion répon­drait éga­le­ment aux pré­oc­cu­pa­tions de cer­taines asso­cia­tions. Le « devoir conju­gal », pas plus que les contrats rela­tifs à la por­no­gra­phie ou à la pros­ti­tu­tion ne sau­rait assoir le consen­te­ment du seul fait de la signa­ture d’un contrat. Le consen­te­ment devrait être exa­mi­né confor­mé­ment au texte nou­veau, non­obs­tant le contrat. Cette modi­fi­ca­tion ouvri­rait donc des portes actuel­le­ment fer­mées, et per­met­trait l’examen de situa­tions qui sont actuel­le­ment exclues d’une réflexion sur le consen­te­ment.

Conclusion

Dans les États enga­gés en faveur des droits des femmes, un mou­ve­ment d’ampleur est à l’œuvre : la notion de consen­te­ment s’inscrit au cœur de la défi­ni­tion du viol et des agres­sions sexuelles. Dans ces États qui font de l’État de droit la clé de voûte de leur sys­tème juri­dique et du fonc­tion­ne­ment de leurs ins­ti­tu­tions, la modi­fi­ca­tion de leur légis­la­tion n’a induit aucun recul de l’exigence de res­pec­ter les droits fon­da­men­taux.

En revanche, elle a induit un fort recul de l’impunité des vio­leurs et agres­seurs. En Suède, le chan­ge­ment de la défi­ni­tion légale du viol a conduit à une aug­men­ta­tion de 75 % des condam­na­tions. C’est sûre­ment à cette aune que peuvent s’entendre les résis­tances liées à la crainte d’un afflux de plaintes et à la dif­fi­cul­té d’allouer les moyens pour les trai­ter.

Il y a donc là un choix de socié­té. D’autant plus que par ce chan­ge­ment de para­digme, c’est un chan­ge­ment cultu­rel qui pour­rait être ren­du pos­sible en France : celui d’une remise en cause des sté­réo­types de genre et des vio­lences sexuelles.

1. Le pro­jet de direc­tive a été approu­vé par le Par­le­ment euro­péen le 24 avr. 2024, puis adop­té par le Conseil de l’Union euro­péenne. ↩︎
2. La direc­tive indique « la vio­lence à l’égard des femmes et la vio­lence domes­tique consti­tuent une vio­la­tion des droits fon­da­men­taux ». Elle sou­ligne que « cer­taines infrac­tions pénales en droit natio­nal relèvent de la défi­ni­tion de vio­lence à l’égard des femmes. Il s’agit notam­ment d’infractions telles que les fémi­ni­cides, le viol, le har­cè­le­ment sexuel, l’abus sexuel ». ↩︎
3. La pré­sente réflexion sur le consen­te­ment abor­de­ra uni­que­ment les situa­tions qui ne sont pas cou­vertes par le champ de la loi du 21 avr. 2021 à savoir, les viols entre deux per­sonnes majeures, les viols entre deux per­sonnes mineures et les viols entre un majeur et un mineur âgé de 15 à 18 ans, hors hypo­thèse d’inceste et de pros­ti­tu­tion. ↩︎
4. D. Mayer, Le nou­vel éclai­rage don­né au viol par la réforme du 23 décembre 1980, D. 1981. 284. ↩︎
5. Ana­lyse viols, ten­ta­tives de viols et attou­che­ments sexuels, Inter­stats, déc. 2017, n° 18. ↩︎
6. INSEE — Obser­va­toire natio­nal de la délin­quance et des réponses pénales, Enquête Cadre de vie et sécu­ri­té, 2010–2015 ; Chiffres des don­nées 2022. Les condam­na­tions, Minis­tère de la Jus­tice, p. 10, 1 542 condam­na­tions pour viols en 2022. ↩︎
7. Par ex., Ver­sailles, 14 déc. 2016 ; Paris, 24 janv. 2023 ; Paris, 7 déc. 2023… ↩︎
8. Exclu des élé­ments consti­tu­tifs de l’infraction, le défaut de consen­te­ment est pour­tant au cœur de tous les débats, de toutes les déci­sions de jus­tice, depuis l’arrêt Dubas de 1857. ↩︎
9. Depuis l’arrêt Dubas de 1857, la juris­pru­dence recon­naît qu’une per­sonne endor­mie n’est pas en état de consen­tir. ↩︎
10. La Conven­tion d’Istanbul a été signée en 2011 par la France, puis rati­fiée en 2014. Il s’agit d’un ins­tru­ment contrai­gnant qui a une valeur supra­lé­gis­la­tive : le consen­te­ment libre et éclai­ré figure dans cette conven­tion qui a force obli­ga­toire en France depuis 2014. ↩︎
11. Groupe d’experts sur la lutte contre la vio­lence à l’égard des femmes et la vio­lence domes­tique. ↩︎
12. Rap­port GREVIO rela­tif à la France, 2019, p. 61, n° 192. ↩︎
13. Comi­té des Nations unies sur l’élimination de la dis­cri­mi­na­tion à l’égard des femmes, Obser­va­tions finales concer­nant le neu­vième rap­port pério­dique de la France, oct. 2023. ↩︎
14. Il convient de rap­pe­ler ici que du fait même de leur nature essen­tiel­le­ment occulte, mais éga­le­ment du fait de la tar­di­ve­té des dépôts de plainte, la preuve des agres­sions sexuelles et des viols n’a jamais été trai­tée uni­que­ment sous son aspect pure­ment maté­riel mais bien davan­tage selon la tech­nique du « fais­ceau d’indices concor­dants ». ↩︎
15. CEDH 27 mai 2021, J.L. c/ Ita­lie, n° 5671/16, AJ pénal 2022. 200, note J. Por­tier ; RTD civ. 2021. 853, obs. J.-P. Mar­gué­naud . ↩︎
16. Cons. const. 21 juill. 2023, n° 2023–1058 QPC, D. 2023. 1624 , note E. Dreyer ; AJ fam. 2023. 423, obs. L. Mary ; AJ pénal 2023. 459, obs. C. de Waël ; RSC 2023. 785, obs. Y. Mayaud . ↩︎

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