Droit international et européen

Plu­sieurs droits humains sont mobi­li­sables pour enca­drer le viol et l’agression sexuelle et pro­té­ger les vic­times de ces agis­se­ments, comme la pro­tec­tion contre les trai­te­ments inhu­mains ou dégra­dants, le droit au pro­cès équi­table, à la pro­tec­tion de sa vie pri­vée et l’absence de dis­cri­mi­na­tion dans la jouis­sance de ces droits.

L’encadrement peut être spé­ci­fique et déve­lop­pé casuis­ti­que­ment dans le cadre d’une affaire de vio­lence sexuelle (notam­ment de viol ou d’agression sexuelle), comme il peut être géné­ral, mais trou­ver appli­ca­tion per­ti­nente en matière de vio­lences sexuelles et de leur trai­te­ment judi­ciaire.

A titre limi­naire, il convient de pré­ci­ser que les ins­tru­ments cités ne sont pas tous contrai­gnants et lorsqu’ils le sont, ne le sont pas néces­sai­re­ment à l’égard de la France. Ain­si, seules sont contrai­gnantes à l’égard de celle-ci, les conven­tions qu’elle a rati­fiées et qui sont donc entrées en vigueur à son égard (on pense au PIDCP, à la CEDEF, à la Conven­tion d’Istanbul, à la Conv. EDH…), ain­si que les règle­ments euro­péens. Les autres ins­tru­ments (notam­ment régio­naux : Union afri­caine ou orga­ni­sa­tion des États amé­ri­cains) sont tou­te­fois per­ti­nents en ce qu’ils éclairent sur les inter­pré­ta­tions pos­sibles en la matière.

En outre, si les conven­tions sont contrai­gnantes, elles ne sont pas néces­sai­re­ment d’effet direct (ou toutes leurs dis­po­si­tions ne sont pas). Cela signi­fie que dans une pro­cé­dure judi­ciaire pour viol ou agres­sions sexuelles, la vic­time ne peut pas oppo­ser au juge pénal interne une dis­po­si­tion qui n’est pas d’effet direct (elle peut l’invoquer, mais elle n’a pas à être appli­quée sans effet direct). Dans ce cas, soit la dis­po­si­tion qui n’est pas d’effet direct a don­né lieu à des mesures, notam­ment légis­la­tives, de mise en œuvre et ce sont celles-ci qui sont oppo­sables et doivent être invo­quées, soit la dis­po­si­tion n’a don­né lieu à aucune mesure de mise en œuvre et dans ce cas, c’est la res­pon­sa­bi­li­té de l’État qui doit être recher­chée pour vio­la­tion du droit inter­na­tio­nal à l’occasion d’une ins­tance dis­tincte.

Le droit inter­na­tio­nal exige l’existence d’un cadre légal adé­quat et effec­tif, propre à pro­té­ger des indi­vi­dus contre des com­por­te­ments contraires aux droits humains qu’il consacre. En ce qui concerne les vio­lences sexuelles telles que le viol et l’agression sexuelle (consi­dé­rés comme des trai­te­ments inhu­mains ou dégra­dants voire, de la tor­ture), ce cadre légal doit com­prendre l’incrimination de ces infrac­tions. Cette incri­mi­na­tion, comme l’interprétation de ses élé­ments consti­tu­tifs doit répondre à cer­taines exi­gences que le droit inter­na­tio­nal et euro­péen a déga­gées.

Exigence d’un cadre légal adéquat et effectif

Organisation des Nations unies (ONU)

Rapporteuse spéciale sur la violence contre les femmes, y compris ses causes et ses conséquences

La rap­por­teuse recom­mande que la légis­la­tion pénale en matière de viol inclue le viol entre conjoints ou par­te­naires intimes. Elle doit éga­le­ment expres­sé­ment com­prendre tous les types de péné­tra­tion, même légère, de nature sexuelle avec toute par­tie du corps ou tout objet. »[1]

L’absence de consen­te­ment doit être au centre de la défi­ni­tion du viol et si la force ou la menace de son emploi sont bien une preuve évi­dente de non-consen­te­ment, elle n’est pas pour autant un élé­ment consti­tu­tif du viol[2]. En ce sens la légis­la­tion devrait pré­ci­ser que le consen­te­ment doit être don­né libre­ment, résul­ter de la libre volon­té de la per­sonne appré­ciée compte tenu des cir­cons­tances. Elle devrait pré­ci­ser éga­le­ment les cir­cons­tances dans les­quelles il n’est pas néces­saire d’établir l’absence de consen­te­ment ou dans les­quelles il n’est pas pos­sible (situa­tion de déten­tion, inca­pa­ci­té per­ma­nente ou tem­po­raire, drogues, alcool) [3].

La légis­la­tion devrait fixer l’âge légal du consen­te­ment à 15 ou 16 ans et dis­po­ser que tout rap­port sexuel avec un indi­vi­du n’ayant pas atteint l’âge du consen­te­ment est un viol. Les excep­tions pour­raient concer­ner les rap­ports sexuels consen­tis entre un enfant de moins de 18 ans et un enfant âgé de 14 à 16 ans[4].

Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF) et son comité

Le viol consti­tue une vio­la­tion du droit des femmes à la sûre­té de leur per­sonne et à leur inté­gri­té phy­sique et l’absence de consen­te­ment est un de ses élé­ments consti­tu­tifs[5]

En effet, au titre des obli­ga­tions de la Conven­tion, le Comi­té recom­mande aux Etats d’incriminer toutes les formes d’agressions sexuelles dont le viol en ce qu’elles portent atteinte à l’intégrité phy­sique, sexuelle et psy­cho­lo­gique des femmes. Les qua­li­fi­ca­tions de ces infrac­tions doivent se fon­der sur l’absence de consen­te­ment don­né de plein gré et doivent prendre en compte les cir­cons­tances coer­ci­tives[6].

En effet, le Comi­té a lui aus­si rap­pe­lé la cen­tra­li­té de la notion de consen­te­ment dans le viol, et la manière dont celui-ci doit être appré­cié, sans le pré­su­mer en cas d’absence de résis­tance ou d’utilisation de vio­lence ou de menace de son uti­li­sa­tion et, en excluant tout mythe et sté­réo­type en ce sens :

« Le Comi­té note en outre que les sté­réo­types et les idées fausses uti­li­sés par le tri­bu­nal de pre­mière ins­tance com­pre­naient, en par­ti­cu­lier, l’absence de résis­tance et le consen­te­ment de la vic­time du viol et l’utilisation de la force et de la menace par l’accusé. Il rap­pelle sa juris­pru­dence selon laquelle, en atten­dant de l’auteur qu’elle ait fait preuve de résis­tance dans la situa­tion où elle se trou­vait, on ren­force d’une manière par­ti­cu­lière le mythe qui veut que les femmes opposent une résis­tance à une agres­sion sexuelle. Il réitère que rien ne doit, dans le droit ou dans la pra­tique, sup­po­ser qu’une femme donne son consen­te­ment parce qu’elle n’a pas oppo­sé de résis­tance phy­sique à un acte sexuel qu’elle ne désire pas, que l’auteur de l’acte ait mena­cé de faire ou ait fait usage de vio­lence phy­sique. Il réitère aus­si que l’absence de consen­te­ment est un élé­ment essen­tiel du crime de viol, consti­tuant une vio­la­tion du droit des femmes à la sécu­ri­té de leur per­sonne et à l’intégrité de leur corps. À cet égard, le Comi­té note qu’en dépit de la recom­man­da­tion spé­ci­fique qui a été faite à l’État par­tie d’intégrer l’élément « absence de consen­te­ment » dans la défi­ni­tion du viol don­née par le Code pénal révi­sé de 1930, l’État par­tie n’a pas revu sa légis­la­tion. »[7]

Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE) et son comité

Dans son obser­va­tion n°13, s’il n’exige pas expres­sé­ment que la notion de consen­te­ment soit au centre de la notion de vio­lences sexuelles (ce qui s’explique aisé­ment par les par­ti­cu­la­ri­tés de l’appréciation de cette notion à l’égard d’enfants), il défi­nit tou­te­fois les vio­lences sexuelles comme une acti­vi­té sexuelle impo­sée – ce qui implique néces­sai­re­ment la cen­tra­li­té de l’absence de consen­te­ment – par un adulte à un enfant ou comme une acti­vi­té sexuelle com­mise par un enfant sur un autre enfant en cas de dif­fé­rence d’âge, d’usage de pou­voir ou d’autres moyens de pres­sion. Les acti­vi­tés sexuelles entre enfants ne sont pas consi­dé­rées comme des vio­lences sexuelles si « l’âge des enfants en ques­tion est supé­rieur à l’âge mini­mum fixé par l’État par­tie pour le consen­te­ment aux rela­tions sexuelles »[8]. Le consen­te­ment est donc bien cen­tral dans la défi­ni­tion que donne le comi­té des vio­lences sexuelles.

Tribunaux pénaux internationaux

Dans l’af­faire Le pro­cu­reur c. AntoFurundži­ja, le viol a été défi­nit comme : « […] la péné­tra­tion sexuelle […] par l’emploi de la force, de la menace ou de la contrainte contre la vic­time ou une tierce per­sonne. »[9]

Dans l’af­faire Le pro­cu­reur c. Kuna­rac, Kovač et Vuko­vić, la chambre de pre­mière ins­tance a expli­qué que les termes « force », « menace » et « contrainte » figu­rant dans la défi­ni­tion du juge­ment Furundži­ja ne devaient pas être inter­pré­tés étroi­te­ment :

« En indi­quant que l’acte de péné­tra­tion sexuelle ne consti­tue un viol que s’il s’ac­com­pagne de l’emploi de la force, de la menace de son emploi ou de la contrainte sur la per­sonne de la vic­time ou d’un tiers, la défi­ni­tion Furundži­ja passe sous silence d’autres fac­teurs qui feraient de la péné­tra­tion sexuelle un acte non consen­suel ou non vou­lu par la vic­time, ce qui […] comme nous le ver­rons plus loin, est, de l’a­vis de la chambre de pre­mière ins­tance, le sens pré­cis qu’il faut don­ner en droit inter­na­tio­nal à cet élé­ment de la défi­ni­tion.

[…] les sys­tèmes juri­diques [internes] exa­mi­nés ont en com­mun un prin­cipe fon­da­men­tal, à savoir que la péné­tra­tion sexuelle consti­tue un viol dès lors que la vic­time n’est pas consen­tante ou ne l’a pas vou­lu. Certes, dans de nom­breux sys­tèmes juri­diques, sont pris en compte (…) la force, la menace de son emploi ou la contrainte – mais l’en­semble des dis­po­si­tions [per­ti­nentes] donne à pen­ser que le véri­table déno­mi­na­teur com­mun aux divers sys­tèmes pour­rait bien être un prin­cipe plus large et plus fon­da­men­tal, qui consis­te­rait à sanc­tion­ner les vio­la­tions de l’au­to­no­mie sexuelle. »[10]

Dans cette affaire, une jeune fille musul­mane d’une zone occu­pée avait été emme­née par des sol­dats armés au quar­tier géné­ral. Après avoir été vio­lée par deux sol­dats, elle avait été emme­née dans une pièce où elle avait été à l’initiative de d’actes sexuels avec l’ac­cu­sé, le com­man­dant Kuna­rac. La chambre de pre­mière ins­tance a rele­vé que les sol­dats avaient effrayé la vic­time en lui disant qu’elle devait satis­faire leur com­man­dant sexuel­le­ment, faute de quoi elle ris­quait sa vie. La vic­time n’a­vait par consé­quent « […] consen­ti libre­ment à aucun rap­port sexuel avec Kuna­rac [puis­qu »]elle était en cap­ti­vi­té, et crai­gnait pour sa vie […] »[11]. La chambre a éga­le­ment reje­té le moyen de défense invo­qué par M. Kuna­rac, selon lequel il ne savait pas que la vic­time avait pris cette ini­tia­tive pour sa sur­vie. La chambre a conclu que même s’il n’a­vait pas enten­du les menaces pro­fé­rées, compte tenu de la guerre et de la situa­tion par­ti­cu­liè­re­ment déli­cate dans laquelle se trou­vaient les jeunes filles musul­manes de la région, il était for­te­ment impro­bable « […] que l’accusé Kuna­rac ait pu être « abu­sé » par le com­por­te­ment […]»[12] de la vic­time.

La Chambre a conclu avec les obser­va­tions sui­vantes sur les élé­ments consti­tu­tifs du viol en droit inter­na­tio­nal :

« Le prin­cipe fon­da­men­tal véri­ta­ble­ment com­mun [aux] sys­tèmes juri­diques [exa­mi­nés] est que doivent être répri­mées les vio­la­tions graves de l’au­to­no­mie sexuelle. Cette der­nière est vio­lée chaque fois que la vic­time se voit impo­ser un acte auquel elle n’a pas libre­ment consen­ti ou auquel elle ne par­ti­cipe pas volon­tai­re­ment.

Dans les faits, l’ab­sence d’un véri­table consen­te­ment don­né libre­ment ou d’une par­ti­ci­pa­tion volon­taire peut se mani­fes­ter par la pré­sence de divers fac­teurs, pré­ci­sés dans d’autres sys­tèmes – l’emploi de la force, la menace de son emploi ou le fait de pro­fi­ter d’une per­sonne qui n’est pas en mesure de résis­ter. En fai­sant du défaut de consen­te­ment un élé­ment consti­tu­tif du viol, et en pré­ci­sant qu’il ne sau­rait y avoir de consen­te­ment en cas d’emploi de la force, d’in­cons­cience, d’in­ca­pa­ci­té de résis­ter de la vic­time ou de trom­pe­rie par l’au­teur, cer­tains sys­tèmes démontrent clai­re­ment que ces fac­teurs excluent tout consen­te­ment véri­table.

[…] il ne convient pas de don­ner une inter­pré­ta­tion étroite des termes de contrainte, force ou menace d’emploi de la force […] le terme de contrainte en par­ti­cu­lier recouvre la plu­part des com­por­te­ments qui excluent le consen­te­ment […]

A la lumière de ces consi­dé­ra­tions, la chambre de pre­mière ins­tance conclut qu’en droit inter­na­tio­nal l’élé­ment maté­riel du crime de viol est consti­tué par […] la péné­tra­tion sexuelle […] dès lors que [celle-ci] a lieu sans le consen­te­ment de la vic­time. Le consen­te­ment à cet effet doit être don­né volon­tai­re­ment et doit résul­ter de l’exer­cice du libre arbitre de la vic­time, éva­lué au vu des cir­cons­tances. L’élé­ment moral est consti­tué par l’in­ten­tion de pro­cé­der à cette péné­tra­tion sexuelle, et par le fait de savoir qu’elle se pro­duit sans le consen­te­ment de la vic­time »[13].

Dans l’arrêt d’appel, dans cette même affaire, la Chambre d’appel revient sur l’ar­gu­ment sou­le­vé par la défense selon lequel il ne pou­vait y avoir viol sans usage de la force ou menace d’y recou­rir et sans résis­tance conti­nue et véri­table de la vic­time :

« Lorsque les appe­lants croient pou­voir affir­mer que seule une résis­tance conti­nue per­met d’in­di­quer au vio­leur que ses avances ne sont pas les bien­ve­nues, cette affir­ma­tion est tout aus­si erro­née en droit qu’ab­surde dans les faits.

Ensuite, s’a­gis­sant du rôle de la force dans la défi­ni­tion du viol, […] L’emploi de la force ou la menace de son emploi consti­tue certes une preuve incon­tes­table de l’ab­sence de consen­te­ment, mais l’emploi de la force n’est pas en soi un élé­ment consti­tu­tif du viol. […] Une défi­ni­tion res­tric­tive fon­dée sur l’emploi de la force ou sur la menace de son emploi pour­rait per­mettre aux auteurs de viols de se sous­traire à leur res­pon­sa­bi­li­té pour des actes sexuels qu’ils auraient impo­sés à des vic­times non consen­tantes à la faveur de cir­cons­tances coer­ci­tives, mais sans pour autant recou­rir à la force phy­sique […] »[14].

Conseil de l’Europe

Comité des ministres 

Une recom­man­da­tion adop­tée par le Comi­té des Ministres du Conseil de l’Europe le 30 avril 2002[15] exi­geait déjà des États membres une légis­la­tion qui incri­mine les actes sexuels non-consen­tis :

« Les États membres devraient :

[…]

35. pré­voir dans la légis­la­tion natio­nale les mesures et sanc­tions appro­priées per­met­tant d’a­gir rapi­de­ment et effi­ca­ce­ment contre les auteurs de vio­lences ain­si que de répa­rer les torts cau­sés aux femmes vic­times de vio­lences. En par­ti­cu­lier, les légis­la­tions natio­nales devraient :

  • incri­mi­ner les actes de vio­lence sexuelle et le viol entre époux, par­te­naires habi­tuels ou occa­sion­nels, ou coha­bi­tants ;
  • incri­mi­ner tout acte de carac­tère sexuel com­mis sur une per­sonne non consen­tante, même si elle ne montre pas de signes de résis­tance ;
  • incri­mi­ner tout acte de péné­tra­tion sexuelle, quelle qu’en soit la nature et quels que soient les moyens uti­li­sés, com­mis sur une per­sonne non consen­tante ;
  • incri­mi­ner tout abus d’un état de vul­né­ra­bi­li­té par­ti­cu­lière, du fait d’une gros­sesse, d’une inca­pa­ci­té à se défendre, d’une mala­die, d’une infir­mi­té, d’une défi­cience phy­sique ou men­tale ou d’un état de dépen­dance ;
  • incri­mi­ner tout abus d’au­to­ri­té de la part de l’au­teur, et en par­ti­cu­lier lors­qu’il s’a­git d’un adulte abu­sant de sa posi­tion vis-à-vis d’un enfant. »

Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (Conv. EDH) et la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)

La CEDH pré­cise, concer­nant les élé­ments consti­tu­tifs de l’incrimination des infrac­tions sexuelles, que l’article 3 comme l’article 8 de la Conv. EDH :

« […] impose aux États l’obligation posi­tive d’adopter des dis­po­si­tions pénales incri­mi­nant et punis­sant de manière effec­tive tout acte sexuel non consen­suel, y com­pris lorsque la vic­time n’a pas oppo­sé de résis­tance phy­sique, et de mettre concrè­te­ment ces dis­po­si­tions en œuvre par l’accomplissement d’enquêtes et de pour­suites effec­tives (M.C. c. Bul­ga­rie, pré­ci­té, §§ 153 et 166). »[16]

Il ne s’agit pas seule­ment d’avoir un cadre légis­la­tif théo­ri­que­ment adé­quat, mais d’en adop­ter une inter­pré­ta­tion et appli­ca­tion qui per­mettent effec­ti­ve­ment la pro­tec­tion des indi­vi­dus[17]. Les États doivent donc incri­mi­ner tous les actes sexuels non consen­tis mais aus­si appli­quer cor­rec­te­ment ces normes d’incrimination afin d’aboutir à un cadre légis­la­tif effec­tif et adé­quat.

La CEDH a eu l’occasion de pré­ci­ser à maintes reprises la façon dont devaient s’apprécier les élé­ments consti­tu­tifs du viol ou des agres­sions sexuelles afin de res­pec­ter les droits de la per­sonne humaine. Ain­si, la résis­tance de la vic­time ne doit pas être néces­saire à leur carac­té­ri­sa­tion et « la force n’est pas un élé­ment consti­tu­tif du viol et […] le fait de pro­fi­ter de cir­cons­tances coer­ci­tives pour accom­plir des actes sexuels est éga­le­ment punis­sable »[18]. Dans l’affaire M.C. c. Bul­ga­rie, la CEDH a tiré ces élé­ments du droit inter­na­tio­nal défi­nis­sant ain­si comme un viol la péné­tra­tion sexuelle sans le consen­te­ment de la vic­time. Ce der­nier « doit être don­né volon­tai­re­ment, dans l’exer­cice du libre arbitre de la per­sonne, appré­cié au vu des cir­cons­tances »[19]. La Cour admet que cette défi­ni­tion a été for­mu­lée en matière de viols com­mis contre des per­sonnes dans le cadre d’un conflit armé, mais consi­dère qu’elle reflète « une ten­dance uni­ver­selle à consi­dé­rer l’ab­sence de consen­te­ment comme l’élé­ment consti­tu­tif essen­tiel du viol et des vio­lences sexuelles »[20].

Le consen­te­ment à l’acte sexuel doit donc être appré­cié au vu des cir­cons­tances et d’une ana­lyse pous­sée du contexte[21]. La Cour a pu for­mu­ler cette exi­gence en ces termes :

« Dans des affaires simi­laires, la Cour a expri­mé l’o­pi­nion qu’il appar­te­nait aux auto­ri­tés d’ex­plo­rer tous les faits et de déci­der sur la base d’une éva­lua­tion de toutes les cir­cons­tances envi­ron­nantes (voir C.A.S. et C.S., pré­ci­tés, § 77). Non­obs­tant son rôle sub­si­diaire en la matière, la Cour s’est mon­trée par­ti­cu­liè­re­ment cri­tique dans les affaires d’al­lé­ga­tions de viol où les auto­ri­tés char­gées de l’en­quête n’ont pas fait un effort cohé­rent pour éta­blir toutes les cir­cons­tances envi­ron­nantes et se livrer à une éva­lua­tion contex­tuelle du consen­te­ment de la vic­time allé­guée (voir, muta­tis mutan­dis, M.C., pré­ci­té, §§ 177–78). »[22]

Un consen­te­ment appa­rent ou une allé­ga­tion de consen­te­ment ne suf­fit donc pas, celui-ci doit être ana­ly­sé afin de savoir s’il peut être consi­dé­ré comme valable. L’analyse du consen­te­ment doit ain­si se faire au regard des cir­cons­tances per­son­nelles de la vic­time et notam­ment de ses capa­ci­tés intel­lec­tuelles (son âge, son déve­lop­pe­ment men­tal et phy­sique, les cir­cons­tances dans les­quelles les faits se sont dérou­lés – comme, par exemple, des faits com­mis la nuit, en exté­rieur, par temps froid[23]).

Il convient en outre de dif­fé­ren­cier la situa­tion d’un mineur de moins quinze ans et celle d’un adulte car :

« […] l’attribution au consen­te­ment d’un mineur de moins de quinze ans d’un poids équi­valent à celui d’un adulte ne peut en aucun cas être admis­sible dans le cadre d’une affaire d’exploitation et d’abus sexuels. En effet, dans des cas pareils, l’enquête et ses conclu­sions doivent por­ter avant tout sur la ques­tion de l’absence de consen­te­ment »[24].

La Cour n’hésite pas à rele­ver l’absence de prise en compte de l’état de sidé­ra­tion qui peut accom­pa­gner cer­tains faits de vio­lence sexuelle et expli­quer l’absence de réac­tion de la vic­time[25].

Elle n’hésite pas non plus à sou­li­gner le fait que les auto­ri­tés n’aient pas prê­té atten­tion ou recher­ché l’existence de symp­tômes psy­cho­lo­gique com­pa­tibles avec la maté­ria­li­té des infrac­tions dénon­cées, afin de les carac­té­ri­ser[26].

Il convient enfin de pré­ci­ser, que la façon dont les auto­ri­tés ana­lysent la ques­tion du consen­te­ment pour carac­té­ri­ser ou non l’infraction sexuelle peut contri­buer à la vic­ti­mi­sa­tion secon­daire de la vic­time[27].

Plus récem­ment, c’est la Répu­blique tchèque qui a été condam­née, tou­jours pour vio­la­tion des obli­ga­tions posi­tives décou­lant des articles 3 et 8 [28]. La requé­rante ne met­tant pas direc­te­ment en cause la loi dans sa requête, c’est l’interprétation et la mise en œuvre de celle-ci qui étaient au cœur de l’examen de la Cour, afin de savoir si elles per­met­taient de consi­dé­rer que l’État avait assu­ré à la requé­rante une pro­tec­tion effec­tive contre le viol.

La requé­rante avait dénon­cé en l’espèce des faits de viol par un prêtre qui était aus­si son ensei­gnant, lors d’une période de vul­né­ra­bi­li­té par­ti­cu­lière due à la perte de son père, à des pro­blèmes de san­té et au trau­ma­tisme de pré­cé­dentes vio­lences sexuelles dont elle explique avoir été vic­time.

C’est donc l’appréciation de la notion de consen­te­ment par les auto­ri­tés qui a été ana­ly­sée :

« […] les auto­ri­tés n’ont pas jugé néces­saire de pro­cé­der à une éva­lua­tion contex­tuelle de la cré­di­bi­li­té des décla­ra­tions faites et à une véri­fi­ca­tion de toutes les cir­cons­tances envi­ron­nantes. […]  Les auto­ri­tés du par­quet se sont conten­tées de conclure que la requé­rante n’avait pas été dans l’incapacité de se défendre au sens de la loi et la juris­pru­dence internes » [29].

La Cour a esti­mé dans cet arrêt que l’obligation d’appliquer effec­ti­ve­ment un sys­tème pénal capable de répri­mer les actes sexuels non consen­tis pèse sur les États par­ties depuis au moins, l’arrêt M.C. c. Bul­ga­rie[30].

Convention d’Istanbul et son Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO)

En ver­tu de l’article 36 :

« 1.  Les Par­ties prennent les mesures légis­la­tives ou autres néces­saires pour éri­ger en infrac­tion pénale, lorsqu’ils sont com­mis inten­tion­nel­le­ment :

a. la péné­tra­tion vagi­nale, anale ou orale non consen­tie, à carac­tère sexuel, du corps d’autrui avec toute par­tie du corps ou avec un objet ;

b. les autres actes à carac­tère sexuel non consen­tis sur autrui ;

c. le fait de contraindre autrui à se livrer à des actes à carac­tère sexuel non consen­tis avec un tiers.

2. Le consen­te­ment doit être don­né volon­tai­re­ment comme résul­tat de la volon­té libre de la per­sonne consi­dé­rée dans le contexte des cir­cons­tances envi­ron­nantes.

3. Les Par­ties prennent les mesures légis­la­tives ou autres néces­saires pour que les dis­po­si­tions du para­graphe 1 s’appliquent éga­le­ment à des actes com­mis contre les anciens ou actuels conjoints ou par­te­naires, confor­mé­ment à leur droit interne. »

Aux termes de la conven­tion d’Istanbul, une agres­sion sexuelle ou un viol, doit pour être carac­té­ri­sé, être com­mis sans le consen­te­ment de la vic­time enten­du comme « un consen­te­ment don­né volon­tai­re­ment comme résul­tat de la volon­té libre de la per­sonne consi­dé­rée dans le contexte des cir­cons­tances envi­ron­nantes ». La conven­tion d’Istanbul insiste sur le fait que le consen­te­ment doit être « don­né » et donc consis­ter en un acte posi­tif libre compte tenu des cir­cons­tances. Elle consi­dère encore que la volon­té doit être « libre » et que l’appréciation de la vali­di­té de la liber­té ne peut être géné­rale et ab ini­tio mais doit être exa­mi­née in concre­to chez la per­sonne, dans le contexte des cir­cons­tances qui entourent l’agression sexuelle. La vic­time est répu­tée consen­tir qu’à cette condi­tion glo­ba­le­ment rem­plie.

Convention de Lanzarote

La Conven­tion de Lan­za­rote, en son article 18, com­mande aux Etats par­ties d’incriminer les acti­vi­tés sexuelles com­mises sur un enfant qui n’a pas atteint l’âge légal (déter­mi­né par la légis­la­tion interne) pour entre­te­nir des acti­vi­tés sexuelles, comme celles com­mises quel que soit son âge avec contrainte, force, menaces, en abu­sant d’une posi­tion recon­nue de confiance, d’autorité, d’influence ou en abu­sant d’une situa­tion de par­ti­cu­lière vul­né­ra­bi­li­té de l’enfant comme un han­di­cap ou une situa­tion de dépen­dance.

Autres organisations régionales de protection des droits humains, leurs conventions et juridictions

UA

Les lignes direc­trices pour lut­ter contre les vio­lences sexuelles et leurs consé­quences en Afrique sont claires et dési­gnent les vio­lences sexuelles comme tout acte de nature sexuelle non consen­ti, c’est-à-dire :

« […] pra­ti­qués en usant de la vio­lence, de la menace de la vio­lence ou de la coer­ci­tion. La coer­ci­tion peut être cau­sée par les pres­sions psy­cho­lo­giques, la déten­tion, l’abus de pou­voir, ou en pro­fi­tant d’un envi­ron­ne­ment coer­ci­tif ou de l’incapacité d’un indi­vi­du de don­ner son libre consen­te­ment. »[31]

Cette défi­ni­tion est éga­le­ment celle adop­tée dans l’observation géné­rale n°4 de la Com­mis­sion[32].

OEA

Les vio­lences sexuelles sont défi­nies par la Cour comme des actes de nature sexuelle com­mis sur un indi­vi­du sans son consen­te­ment. Outre les cas d’invasion phy­sique du corps humains, elles peuvent inclure des actes n’impliquant pas de péné­tra­tion ni même de contact phy­sique[33].

La CIADH consi­dère clai­re­ment elle aus­si, que le consen­te­ment, en matière de vio­lence sexuelle, ne peut être pré­su­mé mais doit être posi­tif, exprès, libre, préa­lable à l’acte et réver­sible[34]. Toute cir­cons­tance coer­ci­tive exclu l’existence de consen­te­ment et celui-ci n’a alors pas à être ana­ly­sé[35]. Elle rap­pelle en ce sens que le para­mètre du consen­te­ment dans les infrac­tions à carac­tère sexuel est bien exi­gé par le droit inter­na­tio­nal des droits humains en citant la déci­sion Ver­ti­do c. Phi­lip­pines du CEDAW[36].

Les États doivent donc incri­mi­ner la vio­lence sexuelle et veiller à ce que sa défi­ni­tion com­prenne l’absence de consen­te­ment comme élé­ment cen­tral. Le consen­te­ment ne peut être éta­bli que par des actes qui expriment expli­ci­te­ment la volon­té de la per­sonne avant l’acte, de manière libre et réver­sible, comme le consen­te­ment ver­bal ou un com­por­te­ment qui montre clai­re­ment une par­ti­ci­pa­tion volon­taire :

« Vale decir que no cor­res­ponde demos­trar resis­ten­cia ante la agre­sión físi­ca, sino la fal­ta de consen­ti­mien­to,  enaten­ción al artí­cu­lo 7 de la Conven­ción de Belém do Pará. Cabe subrayar que solo se puede enten­der que hay consen­ti­mien­to cuan­do este se haya mani­fes­ta­do libre­mente mediante actos que, en aten­ción a las cir­cuns­tan­cias del caso, expre­sen de mane­ra cla­ra  la volun­tad de la per­so­na. Ya seamediante la anuen­cia ver­bal, o sea porque dicho consen­ti­mien­to  sederi­va de un com­por­ta­mien­to evi­den­te­mente iden­ti­fi­cable con una par­ti­ci­pa­ción volun­ta­ria. »[37]

Les cri­tères qui déter­minent l’absence de consen­te­ment peuvent être, par exemple, l’utilisation de la force ou menace d’utilisation de la force, la coer­ci­tion ou la peur de la vio­lence ou des repré­sailles, l’intimidation, la pri­va­tion de liber­té, l’oppression psy­cho­lo­gique, l’abus de pou­voir et l’incapacité à com­prendre la vio­lence sexuelle[38].

Il est en outre néces­saire que la légis­la­tion pré­voit qu’un consen­te­ment ne peut être déduit lorsque la force, la menace de la force, la coer­ci­tion ou un envi­ron­ne­ment coer­ci­tif a dimi­nué la capa­ci­té de la vic­time à don­ner un consen­te­ment volon­taire et libre, ou lorsque la vic­time n’est pas en mesure de don­ner un consen­te­ment libre[39]. Il ne peut être déduit du silence ni de l’absence de résis­tance, ni quand il existe une rela­tion de pou­voir qui oblige la vic­time de peur des consé­quences, l’auteur pro­fi­tant contexte coer­ci­tif[40]