Propos recueillis par Manon Duboc Publié le 10 octobre 2024

Catherine Le Magueresse est juriste et chercheuse associée à l’Institut des sciences juridiques et philosophiques de la Sorbonne. Ancienne présidente de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail, elle a notamment écrit Les Pièges du consentement (iXe, 2021).

La définition actuelle du viol dans le droit français – hors des cas de viol sur mineur – remonte à la loi de 1980, votée à la suite du « procès d’Aix », dans lequel trois hommes ont été mis en cause pour viol collectif sur deux femmes belges et finalement…

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L’article Catherine Le Magueresse, juriste : « Si l’on veut mieux définir le viol, il faut changer de paradigme et se défaire de la présomption de consentement » est apparu en premier sur Consentement féministe.

Le 1er avril 2025, la proposition de loi transpartisane portée par Mesdames les députées Riotton et Garin afin d’introduire la notion de non consentement dans la définition pénale du viol sera examinée en séance par l’Assemblée nationale. Cette initiative a suscité un intense débat dont il a pu résulter de la confusion et de l’incompréhension. Quelques réponses aux critiques récurrentes.

Cette initiative suscite un débat intense parmi les féministes, juristes, universitaires, intellectuel.les dont je crains qu’il n’ait pas autant éclairé la société civile qu’on aurait pu l’espérer. Sans doute parce que le débat est technique, demande de la rigueur et de l’effort pour en mesurer tous les enjeux, aussi parce qu’il ne s’épargne ni les postures dogmatiques, ni le féminisme washing ni les contre-sens.

Il faudrait pouvoir faire simple.

Aussi, je propose de partir de propos lus et entendus dans quelque ouvrage récent, les médias, tribunes et autres communiqués de presse, pour tenter d’éclairer le débat. Pêle-mêle :  le consentement que nous défendons serait subjectif et libéral. Il avaliserait le fait que les personnes en situation de prostitution seraient d’accord quelques soient leur condition, il renforcerait le stéréotype selon lequel les femmes sont fragiles et manipulables. Ou encore, la réforme en cours serait une petite loi cosmétique.

De la subjectivité autocentrée des agresseurs au consentement objectivé des victimes

Je lis çà et là que la réforme envisagée intégrerait une conception subjective du consentement dans la loi. Or c’est précisément le contraire qui est porté par la proposition de loi qui pose la définition positive du consentement.

J’entends aussi que le viol ne devrait pas être défini comme un « acte non consenti » mais comme un « acte imposé »¹, ce à quoi nous répondons que le viol c’est les deux.

Il faut d’abord redire que la proposition de loi maintient dans le texte que le viol est caractérisé en cas de violence, contrainte, menace ou surprise (VCMS).  L’avancée est d’ouvrir un nouveau moyen de droit pour les victimes dont l’absence de consentement est avéré bien que la preuve des VCMS soit difficile à établir.

Il s’agit d’ajouter le silence, la raideur du corps, l’absence de participation, la sidération, l’ensommeillement, l’alcoolisation, le fait de céder sous la pression, parmi les manifestations de non consentement. Ce qui est crucial car ces situations recouvrent en réalité l’essentiel des viols.

Sous l’empire de la définition actuelle, la victime est réputée consentante si l’on ne prouve pas que l’agresseur a exercé un acte de VCMS au moment de la pénétration, ce qui revient à se demander si la victime a résisté à cet acte pour en déduire l’intentionnalité de l’auteur.

Or, dans la majorité des cas, l’ascendant de l’agresseur et/ou la vulnérabilité de la victime,  a/ont permis au premier de pénétrer la seconde sans même exercer un acte de coercition supplémentaire dans l’instant du viol.

C’est l’homme jouissant d’une position sociale lui donnant du pouvoir face à une très jeune femme admirative du créateur, de l’acteur, du journaliste, un supérieur hiérarchique et une salariée isolée, un homme dans une soirée et une femme alcoolisée, un cousin lors d’une fête de famille alors qu’elle s’endort, un conjoint qui insiste et se rendra odieux s’il n’obtient pas ce qu’il veut.

Les travaux de terrain d’associations spécialisées comme le CFCV et l’AVFT ont permis de démontrer que le viol est rarement de l’ordre de l’instant, mais relève d’un processus, d’une stratégie de l’agresseur qui guette, choisit, isole, manipule, abuse de la situation de vulnérabilité ou de dépendance de sa victime, ou encore profite de son ascendant et de sa position de pouvoir.

Il n’a alors plus qu’à se servir, et il sera particulièrement difficile de prouver un acte de violence, contrainte, menace ou surprise sur le moment des faits.

Il aura suffi, dans bien des cas, pour classer sans suite, que Monsieur indique qu’il « avait cru que » ou qu’« il ne pouvait pas savoir que », faute de résistance et d’expression suffisamment ferme d’un « non » par la victime.

Exit l’ascendance, exit la vulnérabilité. La présomption de consentement des victimes faute de résistance favorise considérablement le défaut de traitement judiciaire des viols.

Ainsi que l’explique très justement Monsieur François-Louis COSTE, ancien avocat général auprès de la Cour d’appel de Paris, « à partir du moment où s’il n’y a pas de résistance démontrée, on ne peut caractériser les VCMS, l’on consacre la disponibilité sexuelle des victimes et le message est délivré aux agresseurs qu’ils peuvent donner libre cours à leurs envies sexuelles tant qu’il n’y a pas de résistance.»²

En réalité, la définition actuelle du viol érige la subjectivité du mis en cause en élément constitutif de l’infraction et pire, justifie une sexualité sans altérité, autocentrée, deshumanisante et profondément sexiste. Affirmer qu’une personne qui ne réagit pas est consente, est d’une perversité sans nom. Une perversité que l’on ne nomme pas tant que l’on fait silence sur le consentement dans la loi.

A défaut, c’est du côté de la victime et de son attitude que s’oriente l’enquête. On va chercher du côté de son mutisme, son absence de réaction, sa plainte tardive, la manière dont elle était habillée ce jour-là, si elle lui a souri, mais aussi de sa vie privée et sexuelle en général.

A aucun moment, le fait qu’elle dise ne pas avoir voulu, ne pas avoir été en mesure de bouger, de comprendre, de se soustraire à une relation de pouvoir n’est pris en compte au même titre que la prétendue confusion de l’auteur.

Pourtant, si l’attirance sexuelle ne s’explique pas toujours, et est éminemment subjective car propre à chacun.e, l’expression du désir, l’adhésion, l’initiative même sont en réalité très bien comprises entre humains.

En effet, le mythe selon lequel l’absence de consentement ne serait pas perceptible par l’autre ne tient pas. Des études en psychosociale montrent au contraire que hommes et femmes comprennent de la même manière les signes tacites de consentement et de non consentement³ !

Dans une perspective contraire, je lis récemment cette interrogation d’une magistrate  : «  Doit-on exiger que tous les hommes  soient des experts en psychologie, à un moment où chacun peut-être trompé par ses ressentis, en lien avec l’excitation sexuelle du moment ? »⁴

Faut-il en déduire que l’excitation des hommes prime sur l’absence d’excitation sexuelle des femmes ?

Le silence actuel de la loi sur ce qu’il faut entendre par consentement dessine celui-ci en creux de la tolérance que l’on accorde aux hommes d’avoir pu mal comprendre et leur donne toute latitude pour faire semblant de s’être intéressé à la question.

Ce qui est non seulement d’une totale hypocrisie mais encore indéfendable d’un point de vue féminisme et humaniste.

Le silence favorise la polysémie du terme et valorise le récit masculin alors que nous avons besoin d’une même définition pour toutes et tous, bâtie à partir de la réalité des victimes et non de l’impunité des agresseurs.

Si on définit positivement le consentement comme un acte de volonté libre et éclairé, explicite, spécifique, continu et révocable à tout moment, qui ne peut donc se donner par avance, l’agresseur ne pourra plus se contenter de dire qu’il ne savait pas, car il aurait dû savoir.

Et il reviendra au parquet d’enquêter sur les mesures raisonnables prises par le mis en cause pour s’en assurer, comme il devra examiner le récit de la victime au regard des « circonstances environnantes » des faits.

En s’appropriant le mot consentement du point de vue des victimes, c’est désormais du côté de l’attitude de l’auteur, son cheminement, sa position, le pouvoir qu’il exerçait sur la victime, et la manière dont il a pu ou pas abuser d’une ascendance ou d’une vulnérabilité qu’il faudra regarder.

Concrètement, dès lors qu’on ne présume pas du consentement d’une victime on voit les choses évidemment bien différemment, et on ne pose pas les mêmes questions dans un commissariat.

Cette même magistrate donne l’exemple d’un cas de figure qui, selon elle, ne relève pas du viol : celui d’une jeune fille majeure qui dépose plainte après avoir accepté d’aller dans la chambre d’un garçon rencontré dans la soirée. Elle décrit sa tétanie lors de l’acte sexuel qui a suivi pendant lequel elle s’est laissée faire comme une poupée de chiffon. Lui a remarqué l’absence de participation mais pas l’absence de consentement qui n’a pas été formulé⁵.

En quoi l’absence de mouvement de cette jeune femme est-il subjectif, en quoi manque t‑il de clarté ? 

Ne faut-il pas au contraire que la loi indique qu’il aurait dû s’abstenir ?

Il n’y aura pas de poursuite actuellement en France dans ce cas, faute de prouver une quelconque contrainte sur le moment. Avec la loi canadienne ou sous la loi française dans le cadre de l’évolution souhaitée, il ne suffit pas de croire ce qui nous arrange mais de s’assurer de la volonté de l’autre.

A partir du moment où l’on dit et l’on définit le consentement  dans la loi, non seulement on oriente l’analyse sur le comportement de l’auteur (a‑t-il été négligeant, indifférent, a‑t-il abusé de sa position?) mais encore, on affirme qu’il n’y a pas, en matière de sexualité, de place pour le doute, la négligence ou l’indifférence car au bout il y a le crime de viol.

Dans nos cabinets d’avocat.es qui défendent les victimes de violences sexistes et sexuelles, nous ne comptons plus le nombre de celleux qui ont porté plainte dans ces circonstances et dont les plaintes ne passent pas la barrière des poursuites, classées sans suite pour peu qu’elles aient été traitées, les autres croupissant sur un bout d’étagère sans qu’aucun acte d’investigation ne soit entrepris.

C’est précisément cela que nous souhaitons vouloir mieux poursuivre. Les viols ordinaires du conjoint, de l’ex-petit ami, du copain de promo, de celui qui profite d’un état de sidération ou d’un état second.

Un consentement non pas libéral mais situé

Le silence favorise également une conception libérale du consentement qui ne tient pas suffisamment compte de l’absence de marge de manœuvre de la victime et/ou des contraintes qui s’exercent sur elle.

Or, une fois la présomption de consentement déposée, la vraie question est : à quelles conditions les femmes sont libres d’avoir des relations sexuelles avec des hommes ?

Quelles que soient les positions sur le sujet du consentement, toutes et tous s’accordent sur le fait que le viol est un crime de genre qui s’adosse à une inégalité structurelle entre hommes et femmes.

Les chiffres certes imparfaits sont sans ambiguïté sur le fait que l’écrasante majorité des agresseurs sont des hommes et à l’inverse les victimes, principalement des femmes.

Ce qui est, au demeurant, la traduction logique des stéréotypes de genre qui font la vitalité de la culture du viol et dont les enquête IFOP 2016 et 2019 sur les représentations des Français.es donnent l’implacable mesure⁶.

De même, dans son dernier rapport, le Haut Conseil à l’égalité alerte sur la progression du masculinisme parmi les jeunes hommes⁷.

C’est donc en terrain miné que se trouvent les femmes qui souhaitent poursuivre des relations sexuelles avec des hommes.

Policiers et magistrats doivent être mieux guidés dans l’analyse de ce qui a pu contraindre, forcer et permettre l’extorsion d’un oui.

Cela réside dans l’examen des circonstances qui entourent les faits incriminés, en élargissant le champ de la preuve à tous les éléments permettant de caractériser la contrainte : il y avait-il un ascendant, un contrat de travail, une vulnérabilité ou précarité connue de l’agresseur et dont il a profité, existait-il un climat de violences (violences conjugales, harcèlement sexuel au travail), une dépendance économique, etc.

L’opération consiste notamment à considérer que ces circonstances qui ne sont aujourd’hui que des circonstances aggravantes de la peine encourue, puissent être prises en compte au titre des éléments constitutifs de l’infraction elle-même.

Il s’agit donc bien d’insérer dans la loi la définition d’un consentement positif et continu dans ses modalités d’expression et situé au regard du contexte coercitif qui l’entoure.

C’est le contraire d’un consentement au sens libéral du terme, qui s’arrange de n’importe quel consentement, indépendamment des conditions environnantes.

Le patriarcat est précisément une forme d’organisation sociale au sein de laquelle un consentement peut s’extorquer et pire se fabriquer.

Partant de là, la proposition de loi procède au contraire d’une conception matérialiste du consentement qui tient compte de la réalité concrète des situations de viol, du point de vue de la marge de manœuvre dont a concrètement disposé (ou plutôt pas) la victime face à son agresseur, compte tenu de sa vulnérabilité ou de leur inégalité de condition.

Il en résulte que « solo si es si » mais pas à n’importe quelles conditions.

Si le Conseil d’Etat a raison d’affirmer à cet égard qu’un accord de nature commerciale, visant par exemple un acte sexuel contre de l’argent, ne peut permettre de présumer un consentement au sens pénal du terme⁸, dans la pratique pénale, l’échange d’argent vaudra en réalité consentement[i].

Le droit pénal encadre le système prostitutionnel entre délit de proxénétisme et contravention de l’acte d’achat d’une pénétration, il n’y est pas question de viol. Le droit relatif à la prostitution apparait comme un droit dérogatoire qui part de l’idée que les prostitué.es consentent dans le cadre de ce qu’elles ont contracté et ce indépendamment des contraintes, manipulations et abus de vulnérabilité qu’ielles ont subis.

Il n’y a en réalité pas d’analyse des conditions qui ont présidé à l’entrée en prostitution et qui y maintiennent.

C’est la raison pour laquelle, à mon sens, la prostitution ne peut valablement constituer le point d’achoppement dans le débat sur la réforme de la définition du viol.

En revanche, ainsi que le Conseil d’Etat le souligne, la réforme renforcerait la possibilité de prendre en considération le contexte et les conditions qui entourent l’exploitation sexuelle d’un être humain : la dépendance économique, la précarité, l’abus de confiance qui constituent des circonstances environnantes du viol.

Ce n’est pas une « petite loi »

Il y a quelques jours, une philosophe sur une radio nationale qualifiait la réforme de la définition pénale du viol de petite loi⁹. C’est pourtant une réforme qui, si elle est économe en mots et sans doute imparfaite, n’en comporte pas moins une avancée majeure.

Ainsi que le souligne le Conseil d’Etat, la réforme « n’a pas pour conséquence de caractériser les faits du seul fait du comportement de la victime », mais « impose de rechercher chez l’auteur des faits les éléments permettant de vérifier qu’il s’est assuré ne pas méconnaitre une absence de consentement. »¹⁰

Quelle tournant quand, au titre du texte actuel, on s’arrête bien trop souvent à ses dénégations et à ses doutes !

Enfin ! Une loi qui cesse de faire peser sur la victime l’analyse de l’intentionnalité de l’agresseur, resserre l’espace de tolérance dont il bénéficie, cette fameuse « zone grise », qui n’a pas de réalité pour les victimes si ce n’est que les agresseurs en tirent le meilleur des partis.

Définir le consentement des victimes au regard des circonstances coercitives en présence, c’est placer l’autorité et le pouvoir au cœur de la compréhension de la mécanique des violences sexuelles.

Comme l’a très bien analysé ma Consœur Elodie Tuaillon Hibon, le procès d’Aix a débouché sur une loi majeure, la loi du 23 décembre 1980¹¹, qui, dans le contexte de l’époque, a posé que le consentement ne pouvait signifier « céder sous la violence ». Reste l’étape suivante permettant d’inclure le viol résultant de l’abus de vulnérabilité et/ou d’un rapport de domination morale, sociale, économique¹².

C’est à cette évolution progressiste qu’aspire la proposition de loi qui sera prochainement débattue. 

Un autre philosophe nous explique récemment que la contrainte est consubstantielle à toute interaction sociale de sorte qu’élargir la définition pénale du viol reviendrait à l’« étendre aux formes d’interactions sexuelles sans violence ni menace mais qui ont pu se déployer dans un univers de contraintes ressenties subjectivement par le plaignant (qui peut alors évoquer un consentement contraint ou sous emprise) » si bien qu’elle « s’appliquera potentiellement à toutes interactions sexuelles »¹³.

Passant aux oubliettes la contrainte et la surprise figurant déjà dans la définition pénale du viol, ce qui est prôné là n’est pas moins que le statu quo. N’allons surtout pas au-delà du procès d’Aix. N’allons surtout pas chercher en quoi les « vulnérabilités exploitées et organisées »¹⁴ favorisent les violences sexuelles, car à trop vouloir circonscrire la limite entre sexualité et violence cela pourrait non seulement questionner l’ensemble des relations sexuelles (et oui, c’est le but de la critique politique féministe) mais faire courir « le risque de parfois ajouter au traumatisme ». Comme si mettre la poussière sous le tapis n’avait jamais fait place nette, pour les victimes.

Une position surplombante, profondément éloignée et indifférente au vécu des femmes, patriarcale si ce n’est masculiniste.

N’en déplaise à ce philosophe, en soutenant ce projet, les femmes ne reconduisent pas « les stéréotypes misogynes traditionnels de l’homme comme être responsable  et la femme comme être fragile, impuissante et manipulable », bien au contraire, elles s’approprient le consentement et en excluent précisément toutes les fois où elles étaient vulnérables, dominées, manipulées. Elles inversent le stigmate.

Les femmes ont tout à gagner, et définitivement rien à perdre, à l’introduction d’une règle plus précise, issue d’un effort pédagogique de définition féministe et contrecarrant un moyen de défense habituel des agresseurs fondé sur leur prétendu ressenti.

Si le droit ne peut pas tout, il n’en est pas moins un moteur du changement. Puisqu’il formalise ce que nous nous donnons comme normes de fonctionnement collectif, donnons-lui l’ambition de nos aspirations égalitaires, en tant que féministes et en tant que femmes. Un droit plus égal, plus juste pour les victimes, plus lisible et plus pédagogique aussi pour toutes et tous.

https://blogs.mediapart.fr/frederique-pollet-rouyer/blog/310325/consentement-et-viol-remettre-lhistoire-des-victimes-lendroit

1. https://www.radiofrance.fr/franceinter/podcasts/anne-cecile-mailfert-en-toute-subjectivite/anne-cecile-mailfert-en-toute-subjectivite-du-vendredi-28-mars-2025–3141240 ︎
2. https://www.criavs-ara.org/wp-content/uploads/2022/03/Coste-2021-Le-viol-ou-comment-l_auteur-se-dispense-du-consent.pdf, Dalloz, 2021/4 N° 4 | pages 595 à 599. ︎
3. FENNER Lydia, 2019. Partout et nulle part : le consentement dans l’éducation à la sexualité contemporaine. Une comparaison franco-américaine,Paris 1, École doctorale de géographie de Paris. Espace, sociétés, aménagement. Accessible sur https://theses.fr/2019PA01H049 [consulté le 29 mai 2024]. ︎
4. Marie-Pierre PORCHY, Consentements les vérités d’une magistrate, Mareuil éditions 2024, p.113. ︎
5. Marie-Pierre PORCHY, Consentements les vérités d’une magistrate, Mareuil éditions 2024, p.110. ︎
6. https://www.memoiretraumatique.org/assets/files/dossier-presse/202201Dossier-de-presse-Enquete-IPSOS-repres-Francais-vague3.pdf ︎
7. https://www.haut-conseil-egalite.gouv.fr/stereotypes-et-roles-sociaux/travaux-du-hce/article/rapport-2025-sur-l-etat-du-sexisme-en-france-a-l-heure-de-la-polarisation ︎
8. Avis du Conseil d’Etat du 11 mars 2025 sur la proposition de loi visant à modifier la définition pénale du viol et des agressions sexuelles : www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/a‑l-assemblee-nationale-et-au-senat/avis-sur-une-proposition-de-loi-visant-a-modifier-la-definition-penale-du-viol-et-des-agressions-sexuelles ︎
9. https://podcasts.apple.com/fr/podcast/la-philosophe-manon-garcia-pour-moi-il-y-a-un/id1017745730?i=1000698446669 ︎
10. https://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/a‑l-assemblee-nationale-et-au-senat/avis-sur-une-proposition-de-loi-visant-a-modifier-la-definition-penale-du-viol-et-des-agressions-sexuelles ︎
11. https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000886767 ︎
12. https://blogs.mediapart.fr/elodie-tuaillonhibon/blog/280325/consentement-sexuel-politique-citoyennete-des-femmes-la-france-un-tournant ︎
13. https://www.lesinrocks.com/societe/geoffroy-de-lagasnerie-on-a-integre-une-representation-du-sexe-comme-activite-dangereuse-654217–26-03–2025/ ︎
14. https://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/a‑l-assemblee-nationale-et-au-senat/avis-sur-une-proposition-de-loi-visant-a-modifier-la-definition-penale-du-viol-et-des-agressions-sexuelles ︎

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« Ni l’existence d’un consentement civil – tel que celui donné au mariage, ou à la conclusion d’un PACS, ou encore par la rédaction d’un contrat préalable par lesquelles les parties conviendraient de relations et les décriraient –, par exemple le “consentement” à un acte de prostitution en échange d’une somme d’argent – ne peuvent permettre de présumer l’existence d’un consentement. »

Alors que les États-Unis achèvent de se transformer sous nos yeux en véritable « État de Gilead »¹ où les droits des femmes sont réduits à peau de chagrin et où chaque homme né homme reçoit plus ou moins un permis de violer (dans sa « catégorie », bien-sûr), où l’on n’est plus tellement loin des grossesses forcées décrites dans « la Servante écarlate », où l’une des caractéristiques les plus flagrantes du régime qui s’érige est la revendication de la masculinité comme philosophie d’État, avec tout ce que cela charrie de droit du plus fort, renouveau colonial, écrasement des plus vulnérables, destruction de l’environnement, inégalités de droit…, il se passe en France une bataille législative  (mais en réalité philosophique) peut-être décisive, et dont les conditions devraient interpeler.

C’est la bataille pour l’inscription du principe du consentement libre et volontaire, spécifique et rétractable, compte tenu des circonstances, à tout acte sexuel dans le texte réprimant les agressions sexuelles dont le viol, en d’autres termes, la bataille pour faire entrer dans notre droit la revendication mais aussi en filigrane, le principe, de la protection de la liberté sexuelle des femmes (essentiellement). 

Cette bataille est majeure. Elle secoue tout le mouvement féministe et met à jour ses contradictions internes et ses impensés. Elle oppose celles qui restent enfermées dans une aporie idéaliste qui n’offre aucun avenir politique au combat pour l’égalité (« aucun acte hétérosexuel ne peut être libre tant que les femmes ne sont pas égales aux hommes » – mais comment fait-on pour que les femmes deviennent libres et égales dans une société hétéropatriarcale ? on ne le saura pas), à celles qui, tout aussi conscientes de cette réalité indubitable, cherchent cependant des leviers politiques ambitieux pour continuer à mener cette lutte des femmes pour leur égalité. 

Bataille majeure pour les droits des victimes de violences sexuelles également. Essentiellement des femmes (et des enfants mineurs de 15 ans, mais leur sort est réglé autrement par notre droit positif). Nous parlons donc bien ici des droits des femmes ayant 15 ans et plus. Quiconque s’est déjà intéressé au sujet du droit des violences sexuelles en France ne peut ignorer sans se mentir qu’actuellement la question du consentement de la victime est déjà au cœur des débats juridiques. Elle l’a toujours été.

Contrairement à ce que certaines écrivent parfois, c’était déjà au cœur de la plaidoirie des avocates du procès d’Aix en 1978. Il s’agissait alors à l’époque de démontrer que céder à la violence n’était pas consentir à un acte sexuel. Comment dire autrement qu’un consentement sexuel féminin était possible mais qu’il convenait justement d’en distinguer les nombreuses facettes que peut prendre un viol ? Ce qui a abouti à la loi de décembre 1980, acte politique majeur, pour commencer à inscrire, d’abord, que les actes coercitifs n’avaient pas leur place dans le consentement.

Mais cela ne suffisait pas, car l’analyse de ce qu’une situation comprend de coercition réelle se heurtait à des non-dits et à des obstacles juridiques. Notamment la question de « l’intentionnalité » de l’acte (le sujet est technique je ne l’aborderai pas ici), mais plus simplement, le fait de savoir comment les magistrats définissaient la contrainte, la violence, la menace ou la surprise.  Car tant que le consentement libre, volontaire et spécifique, examiné en fonction des circonstances, n’est pas écrit en droit, cela ne reste qu’une question de faits, relevant de « l’appréciation souveraine » des cours chargées de trancher les litiges.

Ainsi, pour telle cour criminelle à l’Ouest, céder aux avances insistantes et pressantes et répétées de son conjoint pour avoir la paix, maintenir une forme de paix sociale dans son couple (parce que l’on n’est pas en position tout simplement de dire « merde » et de partir, par exemple), sera un viol conjugal, alors que pour telle autre au Sud, non. Et il n’y a jusqu’à présent aucune possibilité juridique d’unifier cette jurisprudence (ce qui est en soi un problème). La modification du texte a aussi cette visée.

D’autres arguments ont commencé à faire surface pour s’opposer à cette modification :

• Changer le texte reviendrait sur les avancées obtenues pour les mineur-es de 15 ans en 2021 nous dit-on. C’est, non pas une erreur, mais un mensonge, puisque précisément, la proposition de loi garde bien inscrite cette avancée dans le texte de l’article 222–23‑1 du code pénal².
• Changer le texte ne permettra plus aux personnes victimes de prostitution ou de pornographie de faire valoir leurs droits : « la preuve, les Belges ont d’abord modifié leur code pénal et ensuite reconnu le contrat de travailleur du sexe » !

Cet argument est plus complexe, mais il est tout aussi inexact.

Pour y répondre il faut rappeler plusieurs éléments préalables.

En France, la prostitution n’est pas interdite. L’abolitionnisme français a heureusement finalement fait le choix de ne plus stigmatiser ni réprimer les personnes qui se prostituent (alors que N. Sarkozy avait rétabli le délit de racolage). Toutefois, la prostitution « consentie » ne donne droit à aucun statut réglementaire de « travailleur-se » au sens du travail salarié ou indépendant type « auto-entrepreneur » (cependant, la plupart des personnes qui exercent cette activité ont un régime légal d’auto-entrepreneur pour des activités de « bien-être »). De même, participer à un film pornographique comme acteur-ice peut être considéré comme un travail au sens du code du travail. Ce qui est interdit en France, c’est le recours à un acte prostitutionnel (contravention du client) et le proxénétisme. Qu’on le regrette ou non, aucune décision d’aucune juridiction en France ne pose le principe que la prostitution serait en soi du viol tarifé (c’est-à-dire quel que soit le consentement des personnes) ‑et à mon avis aucune décision ne pourra le faire en droit avant longtemps.

Qu’on le regrette ou non, aucune décision d’aucune juridiction en France ne pose le principe que la participation à de la pornographie serait en soi du viol tarifé (c’est-à-dire, quel que soit le consentement des personnes).

De même, aucune décision d’aucune juridiction en France ne pose le principe que la participation à des actes BDSM serait en soi du viol (pareillement, quel que soit le consentement des personnes).

Quoi que l’on pense de ces pratiques, quoi que l’on pense de ce que devrait être la loi au regard de ces pratiques, cela, c’est l’état actuel du droit positif en France et depuis longtemps. Il y a un libéralisme presque total sur ces sujets que l’on estime (à tort ou à raison) relever de la liberté sexuelle, et seuls sont punis les actes de violences sexuelles dont on arrive à démontrer qu’ils sont sortis du champ du consentement de la victime. En d’autres termes, une personne qui se livre à ce qu’elle appelle du « travail du sexe » peut évidemment être reconnue comme victime de viol mais uniquement si elle démontre que les actes imposés ont dépassé ce à quoi elle avait consenti, une personne sur un tournage de film pornographique doit pareillement démontrer que ce qu’elle a subi allait au-delà de ce à quoi elle avait consenti par contrat (quoi que l’on en pense) ; tel est l’état du droit positif actuel : et il y a bien plus d’ordonnances de non-lieu que d’actes de poursuite dans ces situations. Ne pas voir que l’introduction formelle de la question du consentement tel que spécifié dans la proposition (libre, volontaire, éclairé, tenant des circonstances, prenant en compte la vulnérabilité…) permettra peut-être au contraire de débloquer un peu les situations de ces personnes qui veulent faire reconnaître justement qu’elles n’ont pas pu valablement consentir à aucun acte parce que vulnérables, parce que pas libres, parce que pas éclairées… est la preuve d’une myopie ou d’un sectarisme borné.

Si besoin était, l’avis que le Conseil d’État a rendu il y a quelques jours sur la proposition de loi vient éclairer magistralement l’ampleur du malentendu (je cite) : « A cet égard, il est essentiel de souligner la pleine autonomie de la notion de consentement en matière pénale, et plus particulièrement encore ici en ce qui concerne les agressions sexuelles. Ni l’existence d’un consentement civil – tel que celui donné au mariage, ou à la conclusion d’un PACS, ou encore par la rédaction d’un contrat préalable par lesquelles les parties conviendraient de relations et les décriraient –, ni un accord de nature commerciale – par exemple le « consentement » à un acte de prostitution en échange d’une somme d’argent – ne peuvent permettre de présumer l’existence d’un consentement. Tout au plus est-il loisible au juge de tenir compte de ces consentements pour apprécier celui donné au sens du code pénal. »

Pour revenir sur « l’argument belge » enfin, les choses ne se sont pas tout à fait passées comme les opposantes le prétendent, et il est important de le rappeler rapidement. En 2019, des députés belges introduisent une proposition de loi destinée à mettre en conformité le code pénal belge avec la convention d’Istanbul sur de nombreux points (dont le consentement libre et volontaire mais pas seulement).

Depuis longtemps, la question de la prostitution et de sa réglementation agite la société belge, essentiellement du fait de sa proximité géographique, culturelle et politique avec les Pays-Bas où celle-ci est reconnue et réglementée. Dans leur proposition de loi de 2019 (adoptée en 2022), à aucun moment il n’est fait mention de la prostitution. En revanche au vu des débats, on peut penser que les réglementaristes ont pu voir cette modification comme un danger pour leurs visées d’extension.

C’est en effet par le biais de deux projets de loi, portés coup sur coup après le dépôt de la proposition de 2019 par le ministre du travail socialiste belge qu’il a été porté atteinte à l’édifice (fragile) abolitionniste belge : la quasi-suppression du délit de proxénétisme (son encadrement dans le code du travail en 2022) puis la promulgation sur le contrat de travail du sexe en 2024. Ces deux lois sont venues littéralement neutraliser une partie de ce que le projet de modification du code pénal avait d’émancipateur pour les femmes. On voit bien donc que le lien « de cause à effet » que certaines prétendent n’existe pas dans ce sens et que ce n’est pas « du fait de l’introduction du consentement » que la loi belge a lâché, mais bien du fait de la fin de l’interdiction stricte du proxénétisme finalement.

C’est ce qui nous guette ici également. Et c’est donc d’autant plus important d’appuyer pour que la loi soit modifiée le plus précisément et le plus unanimement possible, afin justement de définir ce que doit être un « vrai » consentement en matière sexuelle, pour écarter autant que possible les situations de « oui contraint » , extorqué par le bourrage de crâne patriarcal (tu aimes être dominée, tu aimes être baisée par tous les trous), par la domination masculine, par la précarité économique ou la nécessité administrative, toutes ces situations si propices à la coercition que l’on retrouve dans tant de dossiers de viols., pour s’éloigner donc, du marchandage sexuel — marchandage que j’entends bien être une nécessité pour beaucoup, une sorte de choix, du fait de leur situation économique ou administrative, que je refuse évidemment totalement de condamner de leur chef ou de juger,  mais que je considère également — et surtout — être une arme de destruction massive du patriarcat, en entérinant à vie une forme de « droit au sexe pénétratif », de « droit de jouir » finalement essentiellement hétéro (puisque les gays doivent quand même toujours le cacher et ne pas trop s’en vanter à moins qu’il soit embourgeoisé),  auquel je vois un lien de parenté très proche avec le viol (ce qui nous concerne donc finalement toutes).

Ces faux arguments écartés (et je l’espère pour vous, éclairés), il devrait y avoir unanimité au sein de celles et ceux qui veulent (ou prétendent vouloir) à la fois défendre les victimes de violences sexuelles et les droits des femmes (qui vont hélas souvent de pair). Il devrait y avoir unanimité, notamment par les temps que nous traversons et que j’ai rappelés plus haut, pour revendiquer et porter ensemble la grande nécessité de cette modification et la revendication du consentement libre, éclairé, volontaire, compte tenu des circonstances, et dire ce qu’il n’est pas ou ne peut pas être. 

Car tel est l’enjeu du texte (si vous n’avez pas encore lu la proposition je la mets en note de bas de page, lisez-la au lieu de rester sur des on-dits³).

Le consentement a été au centre de la révolution de 1789 : consentement au pouvoir, consentement à l’impôt. Il n’y a pas de consentement qui ne découle de ce consentement politique.  Les femmes en ont été exclues d’emblée. Les femmes sont en réalité exclues de la citoyenneté réelle. De nombreux travaux nous le montrent aujourd’hui. Cette proposition de loi est aussi une tentative pour le faire revenir au centre du débat. Car le rapport sexuel est au cœur de notre société en tant que fondement du patriarcat comme philosophie politique.
Oui les femmes peuvent consentir, oui elles doivent être reconnues comme des êtres dotées de la capacité de consentir et leur consentement doit être sollicité et pris en compte s’il remplit les conditions qui permettent d’en garantir la liberté et donc la validité. Cette proposition de loi est donc aussi une proposition de loi qui devrait permettre aux femmes d’entrer un peu plus dans la citoyenneté politique. Telle qu’elle est rédigée et telle qu’elle doit être défendue, elle a une visée profondément anti-obscurantiste et devrait donner lieu à d’immenses rassemblements d’explications et de soutien partout en France. C’est la droite continuation de ce qui a commencé à se lever avec l’inscription de la liberté d’avorter dans la Constitution.

Le mouvement féministe français est à un tournant.  Céder aux sirènes réactionnaires et sectaires pour des raisons qui relèvent en réalité souvent de conflits d’ego et de micro-pouvoirs sera notre enterrement politique à TOUTES, où les tenants du masculinisme viendront pisser sur nos tombes, à TOUTES⁴.

1. Nom de la dictature instaurée aux USA dans le roman de M. Atwood, « La servante écarlate », reposant sur les piliers du fanatisme religieux chrétien et du complexe militaro industriel, illustration maximale de la domination masculine comme doctrine d’Etat ︎
2. « Hors le cas prévu à l’article 222–23, constitue également un viol tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d’un mineur de quinze ans ou commis sur l’auteur par le mineur, lorsque la différence d’âge entre le majeur et le mineur est d’au moins cinq ans ». ︎
3. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/17/textes/l17b0842_proposition-loi#  ︎
4. Même celles qui sur le moment penseront avoir « gagné » en bloquant « le consentement ». ︎

https://blogs.mediapart.fr/elodie-tuaillonhibon/blog/280325/consentement-sexuel-politique-citoyennete-des-femmes-la-france-un-tournant

L’article Consentement sexuel politique, citoyenneté des femmes : la France à un tournant est apparu en premier sur Consentement féministe.

Ils s’efforcent de se cacher, se dissimulent derrière des masques, serrent leurs capuches jusqu’à s’y voir absorbés. Les subterfuges cosmétiques n’y changent pourtant rien, les 50 hommes qui comparaissant au côté de Dominique Pelicot depuis le 2 septembre devant la cour criminelle départementale d’Avignon pour viols aggravés ne peuvent masquer le visage de l’ordinaire. Ils sont pompier, chauffeurs routiers, infirmier, gardien de prison, militaire. Ils ont de 26 à 74 ans, sont de tous milieux sociaux. Ils incarnent ce que les féministes s’efforcent de faire comprendre depuis des décennies : les agresseurs sont «monsieur Tout-le-Monde». Juriste et autrice de l’ouvrage les Pièges du consentement (éditions iXe), Catherine Le Magueresse analyse cette occasion historique de faire entendre les ravages de la domination masculine.

Le procès des viols de Mazan produit-il un effet de loupe sur la réalité du profil des violeurs ?

Avec ce procès, les Françaises et les Français prennent conscience que le violeur est parmi nous. C’est une réalité douloureuse. Dominique Pelicot assure que seuls trois hommes sur dix ont refusé dès les premiers contacts. C’est effrayant. Tous ces hommes sont nos proches. On se demande : «Est-ce que mon frère aurait été de ceux qui auraient tourné les talons ou de ceux qui auraient profité de la situation ?»…

» Lire la suite de l’article sur le site de Libération :

https://www.liberation.fr/societe/droits-des-femmes/viols-de-mazan-ce-proces-nous-confronte-a-la-possible-inhumanite-de-ceux-quon-aime-20241003_EPUAGUYITNBF5MH6MVCMNBH5NE

par Marlène Thomas

L’article « Ce procès nous confronte à la possible inhumanité de ceux qu’on aime » est apparu en premier sur Consentement féministe.

Par Audrey Darsonville, Magali Lafourcade, François Lavallière, Catherine Le Magueresse et Élodie Tuaillon-Hibon

le 05 Juin 2024

Au niveau européen et international, la France est régulièrement critiquée pour son haut niveau d’impunité, que révèle le très faible nombre de condamnations. Alors qu’un vaste mouvement au sein de l’Union européenne a visé à mieux lutter contre les violences à l’encontre des femmes, les négociations relatives à la directive européenne sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique¹ ont offert une fenêtre d’opportunité. La France a toutefois pesé de tout son poids pour que ce texte important soit amputé de la définition commune du viol. Cette directive rappelle pourtant que, contrairement à une idée répandue, légiférer sur le viol n’est nullement légiférer sur la sexualité mais bien sur une violence². En effet, le viol est par essence un crime de pouvoir et de contrôle. C’est la raison pour laquelle les situations d’inégalités, structurelles ou interpersonnelles, en favorisent la commission.

L’examen des textes relatifs au viol et aux agressions sexuelles révèle l’ampleur de leurs lacunes. Les propositions d’amélioration des textes doivent dès lors être éclairées par la pratique du traitement judiciaire de ces infractions tout en préservant le respect des droits fondamentaux.

Le constat : les lacunes du droit positif

Le viol³, infraction de l’intime par nature, est au cœur des interrogations actuelles relatives aux contours de la notion de consentement.

Le consentement est partout sauf dans la définition pénale

L’incrimination de viol, prévue à l’article 222–23 du code pénal, fait du défaut de consentement « le pivot de l’incrimination, permettant d’appréhender tous les agissements portant atteinte à la dignité humaine »⁴. Selon ce texte, le viol est « tout acte de pénétration sexuelle ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par l’usage, par l’auteur, de la violence, de la contrainte, de la menace ou de la surprise ». Il omet de nommer et de définir le consentement.

C’est donc un curieux paradoxe que cette incrimination du viol toute entière tournée vers le défaut de consentement de la victime, l’occulte soigneusement. Cette définition a pour corollaire que, faute de rapporter la preuve de la violence, menace, contrainte ou surprise, le viol n’est pas constitué. Or, peut-on réellement penser que ces quatre éléments couvrent toute la palette des défauts de consentement à un acte sexuel par une personne ? La réponse est assurément négative.

D’ailleurs, les statistiques sont sans appel : on évalue à environ 220 000 le nombre annuel de victimes de viols, de tentatives de viol et d’attouchements sexuels parmi les personnes âgées de 18 à 75 ans, ce qui correspond à environ 80 000 viols par an⁵. Seule une victime sur douze porte plainte, soit environ 12 000 plaintes annuelles, dont les deux tiers sont classés sans suite, et il y a autour de 1 500 condamnations par an en cours d’assises⁶.

Le hiatus entre le nombre de plaintes et le nombre de condamnations est vertigineux et doit nécessairement interroger sur l’impact de la définition du viol dans ce traitement judiciaire, sans prétendre que l’incrimination en soit la cause exclusive mais sans nier non plus qu’elle en est indéniablement une des causes comme le révèlent de nombreuses affaires récentes⁷.

L’absence d’harmonisation par la Cour de cassation

Un des points les plus problématiques est sans doute le caractère purement prétorien de l’appréciation du consentement⁸ et partant, la disparité qui en résulte.

À titre d’illustration, l’examen croisé des arrêts du 6 août 2014, n° 14–83.538 et du 29 mars 2017, n° 17–80.237 révèle que, dans ces deux affaires dans lesquelles la chambre criminelle de la Cour de cassation examinait les arrêts de cours d’appel (chambre de l’instruction) et par là, les ordonnances de règlement, l’une est confirmée, l’autre infirmée. Pourtant ces affaires sont comparables, en ce que les parties étaient des conjoints ou concubins, que la procédure a mis au jour un contexte de violences conjugales et une vie sexuelle présentée comme « habituellement violente », que l’instruction a révélé que les rapports sexuels suivaient immédiatement des faits de violences physique et psychologique.

Faute de définition légale du consentement, la Cour de cassation s’interdit d’harmoniser la jurisprudence des juridictions inférieures en faisant du défaut de consentement une simple « question de fait appréciée souverainement par les juges du fond ». Cette disparité ne saurait satisfaire les grands principes qui gouvernent le droit pénal.

Les évolutions nécessaires de la législation pénale

Pour que le consentement devienne la norme, exprimée par le législateur, il faut que l’absence de consentement soit consacrée comme un élément constitutif du viol et des agressions sexuelles. La loi ayant une fonction expressive, poser ce principe aurait une valeur symbolique forte.

Le changement de paradigme

Toutefois, ajouter les termes « non consenti » dans la section ouverte par l’ article 222–22 du code pénal ne serait que de pure forme si les caractéristiques d’un consentement valable ne sont pas définies par la loi. Cela ne saurait suffire pour susciter le changement de paradigme nécessaire pour un traitement judiciaire à la hauteur de l’enjeu.

Pour être compris de toutes et tous, la loi pénale doit poser que tout acte sexuel doit être précédé et accompagné d’un consentement librement donné, et que la personne à l’initiative de l’acte ou de la demande d’acte doit vérifier que son ou sa partenaire est d’accord.

Ainsi, pour donner une réelle efficacité à ce principe, il est fondamental de définir le consentement à l’acte sexuel, comme un accord volontaire, lucide et libre de toute coercition. L’article inaugural de la section devrait lui être dédié, en précisant que le consentement doit être concomitant à l’acte sexuel et peut être retiré à tout moment avant ou pendant celui-ci.

Les modalités d’expression et de vérification du consentement

Les modalités d’expression et de vérification du consentement devraient aussi être envisagées : contrairement à l’adage « qui ne dit mot consent », le consentement ne se déduit pas de la simple absence de résistance verbale ou physique de la victime. Toute personne doit prendre les mesures raisonnables pour s’assurer de l’accord volontaire et explicite de son ou sa partenaire. Ainsi, nul ne pourra plus alléguer avoir cru que son ou sa partenaire était d’accord s’il ne s’en est pas soucié et ne l’a pas vérifié.

En outre, la validité du consentement doit être appréciée au regard des circonstances et notamment des relations de domination ou d’autorité entre les partenaires.

Il conviendrait de rappeler qu’il ne peut y avoir de consentement lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis en abusant de la situation de vulnérabilité de la victime due notamment à un état de peur, à l’influence de substances chimiques modifiant l’état de conscience (alcool, stupéfiants, médicaments…), à une situation économique ou administrative créant de la précarité. La situation de handicap doit également être prise en compte. Les associations de défense des droits des femmes porteuses de handicap avancent que près de 100 % d’entre elles ont subi des violences sexuelles au cours de leur vie.

Enfin, en tout état de cause, il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel a été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise, ni lorsqu’il a été commis au préjudice d’une personne inconsciente ou endormie⁹.

Une évolution respectueuse des droits fondamentaux

Une telle évolution législative permettrait de mettre le droit interne en conformité avec les instruments internationaux contraignants ratifiés par la France.

L’impératif de se conformer aux standards internationaux

La Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul¹⁰, prévoit à l’article 36 qu’en matière de viol, « Le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes ». Le GREVIO¹¹, comité en charge du suivi du respect de la Convention par les États parties, a pointé dans son rapport relatif à la France les lacunes de la législation française relative au crime de viol¹² du fait de l’absence d’intégration de la notion de libre consentement.

En 2023, ce sont les Nations unies qui ont estimé que la définition pénale du viol « limite les possibilités de condamnation et rend difficile le parcours des plaignantes et des plaignants » et demandé à la France de « modifier le code pénal de manière que la définition du viol soit fondée sur l’absence de consentement, couvre tout acte sexuel non consenti et tienne compte de toutes les circonstances coercitives, conformément aux normes internationales relatives aux droits humains »¹³.

L’absence de renversement de la charge de la preuve

Contrairement à ce qui est parfois énoncé, aucun renversement de la charge de la preuve ne serait à l’œuvre. Il appartiendrait toujours au juge d’instruction et à l’accusation, au cours ou à l’issue d’une information judiciaire « à charge et à décharge », de présenter les charges¹⁴, au sens du texte, qui font que selon elle, la personne mise en cause n’a pas mis en œuvre les mesures raisonnables pour vérifier le consentement de son ou sa partenaire, ou a obtenu un consentement dans un contexte où il ne peut être tenu pour valable, ou a fait usage de violence, menace, contrainte ou surprise.

Il y aurait en revanche un déplacement du centre de gravité de l’enquête. Au lieu de rechercher la crédibilité ou non de la plaignante, de chercher si elle s’est débattue ou quels vêtements elle portait, les enquêteurs, procureurs et juges d’instruction s’intéresseraient en premier lieu à la personne à l’initiative de l’acte sexuel : comment s’est-elle assurée du consentement de son ou sa partenaire, et si le contexte ou les circonstances étaient défavorables, quelles mesures raisonnables a‑t-elle mis en œuvre pour s’assurer de la validité du consentement.

En outre, le comportement sexuel passé de la plaignante serait sans incidence, si son examen n’est pas strictement nécessaire à la solution de l’affaire en débat¹⁵.

Le respect de la présomption d’innocence et des droits de la défense

Comme dans les autres démocraties qui ont introduit ce changement de paradigme, une telle réforme ne constitue en rien une atteinte à la présomption d’innocence. Elle ne créerait aucune « présomption irréfragable de culpabilité » et s’inscrirait dans le cadre défini par le Conseil constitutionnel¹⁶. Par ailleurs, si l’instruction puis l’accusation ne présentaient pas de charges suffisantes à même d’entraîner « l’intime conviction » des juges et de balayer le doute, la personne mise en cause ne pourrait être condamnée.

Les droits de la défense pourraient même se trouver raffermis du fait de ces dispositions nouvelles. Elles obligeraient en effet les juridictions à davantage de motivation sur « les éléments à décharge », présentant l’avantage de transformer des éléments actuellement vus comme « du fait » en « droit » et donc, autorisant un nouvel examen par la juridiction suprême.

Une telle modification répondrait également aux préoccupations de certaines associations. Le « devoir conjugal », pas plus que les contrats relatifs à la pornographie ou à la prostitution ne saurait assoir le consentement du seul fait de la signature d’un contrat. Le consentement devrait être examiné conformément au texte nouveau, nonobstant le contrat. Cette modification ouvrirait donc des portes actuellement fermées, et permettrait l’examen de situations qui sont actuellement exclues d’une réflexion sur le consentement.

Conclusion

Dans les États engagés en faveur des droits des femmes, un mouvement d’ampleur est à l’œuvre : la notion de consentement s’inscrit au cœur de la définition du viol et des agressions sexuelles. Dans ces États qui font de l’État de droit la clé de voûte de leur système juridique et du fonctionnement de leurs institutions, la modification de leur législation n’a induit aucun recul de l’exigence de respecter les droits fondamentaux.

En revanche, elle a induit un fort recul de l’impunité des violeurs et agresseurs. En Suède, le changement de la définition légale du viol a conduit à une augmentation de 75 % des condamnations. C’est sûrement à cette aune que peuvent s’entendre les résistances liées à la crainte d’un afflux de plaintes et à la difficulté d’allouer les moyens pour les traiter.

Il y a donc là un choix de société. D’autant plus que par ce changement de paradigme, c’est un changement culturel qui pourrait être rendu possible en France : celui d’une remise en cause des stéréotypes de genre et des violences sexuelles.

1. Le projet de directive a été approuvé par le Parlement européen le 24 avr. 2024, puis adopté par le Conseil de l’Union européenne. ︎
2. La directive indique « la violence à l’égard des femmes et la violence domestique constituent une violation des droits fondamentaux ». Elle souligne que « certaines infractions pénales en droit national relèvent de la définition de violence à l’égard des femmes. Il s’agit notamment d’infractions telles que les féminicides, le viol, le harcèlement sexuel, l’abus sexuel ». ︎
3. La présente réflexion sur le consentement abordera uniquement les situations qui ne sont pas couvertes par le champ de la loi du 21 avr. 2021 à savoir, les viols entre deux personnes majeures, les viols entre deux personnes mineures et les viols entre un majeur et un mineur âgé de 15 à 18 ans, hors hypothèse d’inceste et de prostitution. ︎
4. D. Mayer, Le nouvel éclairage donné au viol par la réforme du 23 décembre 1980, D. 1981. 284. ︎
5. Analyse viols, tentatives de viols et attouchements sexuels, Interstats, déc. 2017, n° 18. ︎
6. INSEE — Observatoire national de la délinquance et des réponses pénales, Enquête Cadre de vie et sécurité, 2010–2015 ; Chiffres des données 2022. Les condamnations, Ministère de la Justice, p. 10, 1 542 condamnations pour viols en 2022. ︎
7. Par ex., Versailles, 14 déc. 2016 ; Paris, 24 janv. 2023 ; Paris, 7 déc. 2023… ︎
8. Exclu des éléments constitutifs de l’infraction, le défaut de consentement est pourtant au cœur de tous les débats, de toutes les décisions de justice, depuis l’arrêt Dubas de 1857. ︎
9. Depuis l’arrêt Dubas de 1857, la jurisprudence reconnaît qu’une personne endormie n’est pas en état de consentir. ︎
10. La Convention d’Istanbul a été signée en 2011 par la France, puis ratifiée en 2014. Il s’agit d’un instrument contraignant qui a une valeur supralégislative : le consentement libre et éclairé figure dans cette convention qui a force obligatoire en France depuis 2014. ︎
11. Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. ︎
12. Rapport GREVIO relatif à la France, 2019, p. 61, n° 192. ︎
13. Comité des Nations unies sur l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Observations finales concernant le neuvième rapport périodique de la France, oct. 2023. ︎
14. Il convient de rappeler ici que du fait même de leur nature essentiellement occulte, mais également du fait de la tardiveté des dépôts de plainte, la preuve des agressions sexuelles et des viols n’a jamais été traitée uniquement sous son aspect purement matériel mais bien davantage selon la technique du « faisceau d’indices concordants ». ︎
15. CEDH 27 mai 2021, J.L. c/ Italie, n° 5671/16, AJ pénal 2022. 200, note J. Portier ; RTD civ. 2021. 853, obs. J.-P. Marguénaud . ︎
16. Cons. const. 21 juill. 2023, n° 2023–1058 QPC, D. 2023. 1624 , note E. Dreyer ; AJ fam. 2023. 423, obs. L. Mary ; AJ pénal 2023. 459, obs. C. de Waël ; RSC 2023. 785, obs. Y. Mayaud . ︎

https://www.dalloz-actualite.fr/node/faire-du-consentement-libre-et-eclaire-l-acte-sexuel-norme

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Collectif.

Pour nombre de professionnelles et professionnels confrontés chaque jour aux situations des victimes de violences sexuelles, comme pour la plupart de nos concitoyennes et concitoyens, il est plus qu’urgent de redéfinir pénalement le viol en France.

Comment pourrait-il en être autrement face au caractère massif des classements sans suite (74 % des plaintes), des ordonnances de non-lieu, des correctionnalisations et des relaxes prononcées, non pas « dans des dossiers vides », mais dans des dossiers où il existe des éléments qui devraient entraîner poursuites et condamnations pénales ?

Les statistiques sont connues. Seule une victime de viol sur dix porte plainte. Mais pourquoi iraient-elles déposer plainte et s’exposer aux représailles, y compris judiciaires, de l’agresseur ? Subir un traitement judiciaire qui de facto permet trop souvent l’impunité des mis en cause ?

Contrairement à ce que certains affirment, ces défaillances ne sont pas seulement dues à une « mauvaise application » du droit pénal, mais bien au droit lui-même. Jugez-en : le fait d’être non consentante ou non consentant à une activité sexuelle ne suffit pas à caractériser le viol, et une juge d’instruction peut écrire par exemple que : « Le défaut de consentement de la partie civile ne suffit pas à caractériser le viol. »

On nous dit qu’il ne faudrait pas changer la définition actuelle du viol, car prendre en compte différemment le consentement dans notre code pénal pénaliserait les victimes, sur lesquelles reposerait alors « une charge de la preuve » (c’est-à-dire démontrer qu’elles n’ont pas consenti). C’est ignorer que la définition actuelle présuppose un consentement implicite à tout acte sexuel, et qu’elle véhicule des stéréotypes tenaces. Le texte nous dit en effet que seuls les actes commis par « violence, contrainte, menace, ou surprise » sont des viols.

Cet argument ignore aussi que pour établir ces éléments matériels, la justice examine essentiellement le comportement des victimes : « Comment étiez-vous habillée ? » « Pourquoi lui avez-vous parlé ? » « Pourquoi êtes-vous restée ? » Ainsi que leurs réactions : « Pourquoi n’avez-vous pas crié, résisté, porté plainte immédiatement… ? »

Or, dans la majorité des situations, l’agresseur est connu de la victime : c’est un copain, un ex, un cousin, un collègue, un voisin, un élu, un médecin, un professeur, un ministre… Pour agresser, il s’appuiera plus souvent sur la sidération de la victime, sur sa vulnérabilité, sur sa précarité, sur des rapports de domination ou sur une contrainte morale… Mais notre droit n’oblige pas les magistrats à tirer les conséquences juridiques de ces éléments qui attestent de l’impossibilité d’une volonté libre de la victime.

Le texte actuel aboutit également à infantiliser les auteurs : on postule qu’ils « n’ont pas compris » un silence, une fausse excuse, un refus poli. Si le comportement de la victime s’écarte du stéréotype attendu (résister vigoureusement, ne pas prendre de risque, etc.), l’agresseur échappera à une poursuite pour défaut d’intentionnalité, et « céder » sera alors interprété comme « consentir ». On postulera que « Monsieur a pu légitimement se méprendre », qu’il a pu croire que ce n’était pas un « vrai non ».

Eduquer les agresseurs

Nous devons modifier notre texte pénal. Ce ne sont pas les victimes que notre société doit éduquer, mais les agresseurs, et personne ne devrait être jugé a priori consentant ou consentante. Nous ne pouvons plus permettre que des centaines de milliers de vies soient faites de peurs, de silence et d’efforts surhumains pour se reconstruire.

Nous pouvons pour cela nous appuyer sur la convention du Conseil de l’Europe dite « d’Istanbul », qui impose aux Etats parties (art. 36.2) que le consentement soit « donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes » .

L’Union européenne s’apprête par ailleurs à adopter un projet de directive enjoignant aux Etats membres de trouver un socle commun de définition et de traitement des violences sexuelles. La France s’oppose à ce que le viol soit visé dans cette directive. Il n’y a aucune raison juridique, morale, historique à cela et nous demandons que cette obstruction cesse.

Nous savons que la rédaction du nouveau texte sera une œuvre difficile. Mais cela ne doit pas justifier le statu quo. Consultons la société civile, écoutons les différents experts et expertes, prenons le temps d’une réflexion approfondie, obtenons les moyens de le faire et agissons.

Nous n’avons plus le choix.

Note(s) :

Rédactrices : Anaïs Defosse, avocate ; Miléna Dostanic, avocate ; Carine Durrieu Diebolt, avocate ; Mylène Hadji, avocate ; Yasmina Le Ber, avocate ; Catherine Le Magueresse, docteure en droit ; Frédérique Pollet-Rouyer, avocate ; Elodie Tuaillon-Hibon,avocate ; Claude Vincent, avocate. Signataires : Françoise Brié, Fédération nationale solidarité femmes ; Maria Cornaz Bassoli, avocate ; l’association Choisir la cause des femmes ; Audrey Darsonville, professeure en droit privé et en droit criminel à Paris-Nanterre ; Giulia Foïs, journaliste et autrice ; GiedRé, autrice, compositrice et interprète ; Dora Bel Hadj, administratrice de l’AVFT-Libres et égales ; Fadela Houari, avocate ; Laure Ignace, juriste, association Prendre le droit ; Magali Lafourcade, juriste spécialiste des droits humains ; François Lavallière, magistrat et enseignant ; Violaine Lucas, présidente Choisir la cause des femmes ; Marie Rabatel, Association francophone des femmes autistes ; Zoë Royaux, avocate ; Sophie Soubiran, avocate ; Victoire Tuaillon, journaliste et autrice ; Najat Vallaud-Belkacem, ancienne ministre des droits des femmes ; Marjolaine Vignola, avocate

Le Monde, 12 décembre 2023

https://www.lemonde.fr/idees/article/2023/12/12/violences-sexuelles-il-est-urgent-de-redefinir-penalement-le-viol-dont-la-definition-en-france-presuppose-un-consentement-implicite_6205335_3232.html

L’article « Il est plus qu’urgent de redéfinir pénalement le viol en France » est apparu en premier sur Consentement féministe.

Une directive européenne en cours de négociation prévoit que tous les actes sexuels non consentis soient classifiés comme des viols. Mais plusieurs Etats membres, dont la France, s’y opposent. Dans une tribune au « Monde », quatre parlementaires européens du groupe Socialistes et démocrates, Iratxe Garcia, Raphaël Glucksmann, Evin Incir et Pina Picierno, appellent le gouvernement français à revoir sa position.

Il y a six ans, Kristine Holst passait la nuit chez un ami proche à Copenhague, comme elle l’avait déjà fait par le passé. Ils se connaissaient depuis plusieurs années. Au milieu de la nuit, elle s’est réveillée pour trouver cet homme grimpant dans son lit. « Il a passé son bras autour de ma gorge et m’est ensuite monté dessus. Me plaquant violemment contre le matelas, il m’a violée. Cet homme était mon ami. Il m’a fallu toute une journée pour arriver à dire le mot “viol” au lieu de parler d’accident », a‑t-elle écrit dans son témoignage publié par le magazine Time.

Les viols sont extrêmement sous-déclarés, car les femmes craignent de ne pas être crues, d’être stigmatisées ou ne font pas confiance au système judiciaire. Déterminée à obtenir justice, Kristine est allée voir la police, mais ce qu’elle a vécu a en effet été un processus lent et humiliant, qui s’est terminé six mois plus tard par l’acquittement de l’auteur de son viol.

« Le pire, s’est-elle remémoré, c’était l’attachement de la police, des avocats et du juge à la question de savoir s’il y avait des preuves de violence physique : de savoir si [j’]avai[s] résisté, plutôt que de savoir si [j’]y avai[s] consenti. » Elle avait dit « non » à plusieurs reprises, mais, en vertu de la loi danoise régissant le viol à l’époque, dire « non » et se débattre n’étaient pas suffisant.

Une approche arriérée et misogyne

Depuis, le Danemark a changé sa législation, tout comme douze autres pays de l’Union européenne (UE), dont la Suède, l’Espagne, la Belgique ou l’Allemagne, et dispose désormais de lois en vertu desquelles tout acte sexuel non consenti est défini comme un viol. Mais quatorze autres Etats membres, dont la France, la Pologne et l’Autriche, utilisent encore des définitions dépassées reposant sur la violence physique, la menace ou la coercition, ou l’appréciation de la détermination selon laquelle la plaignante aurait résisté.

Il s’agit d’une approche totalement arriérée et misogyne fondée sur des idées reçues et des stéréotypes de genre néfastes. La plupart des viols ne correspondent pas au cliché de « l’inconnu sorti des buissons », comme le constatent Amnesty International et différents chercheurs.

Comme dans le cas de Kristine, les femmes et les filles sont souvent violées par un ami ou par leur partenaire. Elles ont le plus souvent une réaction traumatique qui les fait se figer et les empêche de résister. En outre, les femmes peuvent être paralysées par des drogues ou par l’alcool. Le viol n’implique donc souvent aucune violence physique.

Les violences fondées sur le genre, les violences sexuelles et les violences domestiques constituent une pandémie à l’échelle mondiale et une violation très grave des droits humains. En Europe, une femme sur trois âgées de plus de 15 ans a déjà subi des violences physiques ou sexuelles, et une femme sur vingt a déjà signalé avoir été violée, d’après une étude menée en 2014 par l’Agence européenne des droits fondamentaux.

Crimes à l’encontre de l’intégrité corporelle

Nous avons une occasion historique de donner une voix à toutes les femmes et aux survivantes que les violences fondées sur le genre cherchent à réduire au silence, et de faire en sorte que l’approche dite « seul un oui est un oui » devienne la norme dans l’ensemble de l’UE. Après des années de demandes répétées de notre part, la Commission européenne a récemment proposé la toute première législation européenne destinée à protéger les femmes des violences, sur un spectre allant des mutilations génitales au cyberharcèlement.

Cette proposition cherche également à obliger tous les pays de l’UE à codifier les actes sexuels non consentis comme des viols, passibles d’une peine de prison minimale harmonisée à l’échelle de l’Union. Cela serait conforme à la convention d’Istanbul, qui déclare que le viol ainsi que tout acte de nature sexuelle non consenti doivent être classifiés comme des crimes.

Ces actes doivent être définis comme des crimes à l’encontre de l’intégrité corporelle et de l’autonomie sexuelle d’une personne, et non comme des crimes contre les bonnes moeurs, la décence publique, l’honneur, la famille ou encore la société.

Plusieurs gouvernements au sein de l’UE, au premier rang desquels le gouvernement français, ont jusqu’à présent refusé d’inclure dans la position du Conseil européen que les actes sexuels non consentis soient considérés comme des viols. A notre énorme surprise, ces gouvernements ont même retiré de la proposition de la Commission européenne l’intégralité de la disposition concernant le viol.

Investir davantage dans l’éducation à la sexualité

Ils avancent que l’UE n’a pas de base juridique pour cela, mais, en réalité, c’est un manque de volonté politique. La même base juridique a déjà été utilisée par la Commission pour la criminalisation de l’abus sexuel des enfants dans le cadre de la directive relative à l’exploitation sexuelle des enfants. Et si le viol n’est pas une exploitation sexuelle, alors qu’est-ce qui en est une ?

Nous exhortons les Etats membres concernés à modifier leur position. Ce serait non seulement incompréhensible, mais aussi une insulte impardonnable envers toutes les femmes, si les règles minimales régissant le crime de viol n’étaient pas intégrées dans la nouvelle législation européenne destinée à lutter contre les violences fondées sur le genre.

Evidemment, modifier la législation ne suffira pas à éradiquer le viol. Nous devons aussi investir davantage dans l’éducation à la sexualité, au consentement et aux relations, dans la lutte contre les mythes sur le viol et les stéréotypes de genre et dans la formation des professionnels du droit, comme la police et les juges.

Blocage honteux

Cependant, nous parlons ici d’un pas qui aurait dû être franchi depuis bien longtemps et qui ferait passer un message puissant sur le genre de société dans laquelle nous voulons vivre. C’est-à-dire une société débarrassée du viol, et où l’intégrité corporelle et l’autonomie sexuelle de toutes et tous sont respectées et valorisées. Les générations futures ne devraient jamais avoir à se demander si le sexe sans consentement est un viol. Les victimes devraient toujours se sentir soutenues et en sécurité lorsqu’elles viennent signaler un viol.

Le blocage de la France et avec elle celui d’autres Etats membres est honteux. En tant que socialistes et démocrates, nous sommes déterminés à mener bataille sur ce sujet, dans l’objectif d’obtenir un accord final avant la fin de l’actuelle législature du Parlement européen et avant les élections européennes.

Nous avons besoin d’une directive ambitieuse. Une directive qui garantira que tous les pays de l’UE inscriront dans la loi que le sexe sans consentement est un viol et que toutes les femmes d’Europe sont protégées au même titre.

Collectif

Liste des signataires :

• Iratxe Garcia, présidente du groupe Socialistes et démocrates (S&D) au Parlement européen ;
• Raphaël Glucksmann, eurodéputé Place publique, coprésident de la délégation française du groupe S&D ;
• Evin Incir, eurodéputée S&D et corapporteuse au Parlement européen sur les violences fondées sur le genre ;
• Pina Picierno, eurodéputée S&D et « shadow rapporteuse » sur les violences fondées sur le genre au sein de la commission des droits des femmes et de l’égalité des genres.

https://www.lemonde.fr/idees/article/2023/11/25/les-generations-futures-ne-devraient-jamais-avoir-a-se-demander-si-le-sexe-sans-consentement-est-un-viol_6202297_3232.html

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Audrey Darsonville, François Lavallière

La loi pénale française réprimant le viol repose sur un impensé. L’article 222–23 du code pénal, qui définit le viol, indique qu’il s’agit de « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise ». La notion de consentement ne figure pas dans cette définition. En l’état actuel du droit pénal, c’est à la victime, au procureur de la République et au juge d’instruction de démontrer que l’auteur a usé de violence, contrainte, menace, ou agi par surprise. Sans cela, l’infraction n’est pas caractérisée.

Indéniablement, punir un acte sexuel car il a été commis en l’absence de consentement de la victime sans inscrire cette notion de consentement au cœur de la loi conduit à un traitement judiciaire des viols semé d’embûches, source de grandes désillusions pour les victimes. Comment prouver que l’acte était violent quand la victime n’a pas eu la force de résister ou n’a pas pu s’opposer ? Comment attester que l’auteur avait placé la victime dans une situation de contrainte morale annihilant tout consentement ? Comment établir le défaut de consentement quand celui-ci est un fantôme dans la loi ?

« Prouvez-moi qu’elle n’était pas consentante ! Elle ne s’est pas défendue, ne s’est pas débattue, n’a pas crié… C’est donc qu’elle était consentante », entend-on souvent de la bouche des mis en cause lors des audiences, faisant ainsi porter une culpabilité supplémentaire sur la victime. Or celle-ci peut être incapable de réagir, de se débattre et de dire non sous l’effet de la peur, par crainte de représailles ou par sidération psychique notamment.

Alors que les violences sexuelles et sexistes sont au cœur des politiques pénales contemporaines, et que de nombreuses voix s’élèvent pour les dénoncer et demander une lutte plus efficace contre cette criminalité endémique, la France ne peut plus conserver sa législation en l’état et doit enfin intégrer clairement la notion de consentement dans l’infraction de viol. Les textes européens appellent largement à une telle évolution.

Exploitation sexuelle

La convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (convention d’Istanbul), signée le 11 mai 2011 et ratifiée en 2014 par la France, est à cet égard sans aucune ambiguïté. L’article 36, alinéa 2, énonce ainsi, à propos du viol, que « le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes ». La France, liée juridiquement par la convention, ne peut ignorer cette injonction d’intégrer l’exigence d’un consentement libre comme élément préalable à tout acte sexuel.

Cette mutation est préconisée également dans la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique du 8 mars 2022.

Or la France s’oppose à cette proposition de directive, arguant notamment du fait que le viol ne relève pas du domaine de compétence de l’Union européenne (UE), ce qui est discutable, puisque l’article 83 du traité sur le fonctionnement de l’UE précise que l’exploitation sexuelle relève de sa compétence, le viol pouvant être une manifestation de l’exploitation sexuelle.

Il semble surtout qu’exiger de l’auteur qu’il démontre avoir sollicité le consentement de son ou sa partenaire avant tout acte sexuel soit en réalité le point d’achoppement pour la France. Or comment expliquer à une victime qu’il serait beaucoup trop compliqué d’imposer à un homme de lui demander son accord, de vérifier qu’elle accepte avant tout acte sexuel ?

Si un homme s’empare frauduleusement d’un objet, il peut être condamné pour vol. Il n’est pas nécessaire que la victime lui ait manifesté verbalement ou physiquement son désaccord. Imaginerait-on exiger de la victime qu’elle se soit débattue ou opposée formellement ? Non, il va de soi que s’approprier un bien contre la volonté de son propriétaire est interdit. Le seul moyen pour que le mis en cause échappe à une condamnation est qu’il démontre que le propriétaire était d’accord pour lui remettre l’objet, qu’il avait donné son consentement. Comment expliquer que le corps d’une victime, son intégrité, sa dignité soient moins bien protégés ?

Notre cadre juridique est la résultante d’évolutions sociales, sociologiques, historiques et de choix politiques. Il n’est pas un cadre figé. Il peut évoluer. De nombreux pays ont déjà placé le consentement au cœur du débat sans que la vie sexuelle de leurs compatriotes en paraisse outre mesure affectée et sans que les juridictions soient encombrées.

Changement de perspective

Les Canadiens ont défini le consentement sexuel dans la loi et décrit les situations dans lesquelles il ne peut être valablement exprimé dès 1983. En Europe, l’Allemagne, la Croatie, Chypre, le Danemark, l’Espagne, la Finlande, la Grèce, l’Irlande, l’Islande, le Luxembourg, Malte, le Royaume-Uni, la Slovénie, la Suède et la Suisse définissent le viol comme un rapport sexuel non consenti. En mars 2022, la Belgique a modifié elle aussi sa législation pour inscrire l’exigence d’un consentement libre au nom du droit à l’autodétermination sexuelle.

Intégrer la notion de consentement donné librement dans la loi pénale relative au viol est tout sauf anecdotique. C’est bien au contraire à un changement de perspective dans l’appréhension judiciaire des violences sexuelles que cette correction aboutirait. Il appartiendrait à l’homme mis en cause de démontrer que la victime avait exprimé librement son consentement à l’acte sexuel concerné, et cela empêcherait l’auteur de se dédouaner en disant qu’elle ne s’était pas opposée.

Modifier la loi pénale en faisant enfin entrer la notion de consentement dans les textes est un premier pas. Nul espoir déraisonné de notre part, nulle naïveté excessive. Le mot « consentement » dans la loi ne bouleversera pas le traitement judiciaire des viols. Mais il pourrait être la première marche vers un changement des mentalités qui lui seul pourra garantir une meilleure prise en considération des victimes et dessiner une société plus respectueuse d’autrui. Parfois, le droit court après l’évolution sociale ; parfois, il génère une réflexion collective salvatrice.

Note(s) :

Audrey Darsonville est professeure de droit pénalà l’université Paris-Nanterre ; François Lavallière est magistrat, maître de conférences associé à l’Institut d’études politiques de Rennes

Le Monde, 22 novembre 2023.

https://www.lemonde.fr/idees/article/2023/11/22/violences-sexuelles-la-france-doit-inscrire-le-consentement-au-c-ur-de-l-infraction-de-viol_6201653_3232.html

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